卞恒亮律师

《侵权责任法》解读之五

— 过错侵权责任的发展和演变

(卞恒亮律师、江苏昊震翰律师事务所、13511525151)

一、过错责任原则的概念

过错责任原则是侵权责任核心原则。侵权责任是围绕过错责任原则而展开和设计的。过错，即侵权人实施侵权行为时对于损害后果的主观心理状态。过错分为两种形态，即故意和过失。过失包括疏忽和懈怠。疏忽和懈怠，都是过失，都是被侵权人对应负的注意义务的违反。也可以说，民法上的过失，就是行为人对被侵权人对应负的注意义务的疏忽和懈怠。传统学说一直认为，区分故意和过失，在民法上，对于确定行为人的民事责任的承担上并无实际意义。因为民事责任的承担，完全是根据损害事实决定的，行为人愿意造成他人伤害与过失造成他人伤害在民事责任的承担上是完全一样的。但在法律有特别规定共同过错、与有过失及第三人过错的情况下，过错的程度决定民事责任具有决定的作用。

过错责任原则，是以行为人的主观过错作为价值判断标准，判断行为人对其造成的损害应否责任的归责原则，过错责任的精神实质在于无过错无责任。侵权责任法第6条第1款规定，行为人因过错侵害他从民事权益，应当承担侵权责任。

二、过错责任原则的历史沿革

过错责任萌牙于罗马法时代。在罗马法以前的古代侵权法都采用结果责任原则，即行为人致他人损害，不论其有无过错，只要有损害结果的存在，就应负赔偿责任。随着资本主义经济的逐步发展，结果责任原则对造成损害不加区分，使正当行使权利造成他人损害的人也须承担民事责任的弊端凸显。最早规定过错责任原则的是1804年的《法国民法典》中，后来《德国民法典》了这并采用这一原则，在以后的时间里，各国资产阶级民法都陆续确认了这一归责原则。过错责任原则同保障所有权原则和契约自由原则，一起构成了近代民法的三大支柱原则。

我国现行的民法体系中，过错责任原则适用于一般侵权行为，是基本归责原则。民法通则第一百零六条第二款规定：“公民、法人由于过错侵害国家的、集体的财产，侵害他人财产、人身的，应当承担民事责任”。侵权责任法第六条规定：“行为人因过错侵害他从民事权益，应当承担侵权责任。根据法律规定推定行为人有过错，行为人不能证明自己没有过错的，应当承担侵权责任”。上述法律规定充分表明过错责任原则的统帅地位。在采用过错责任原则基础上，按照通说，侵权责任的构成要件有四个即过错、违法行为、因果关系、损害事实。

三、过错责任的客观化发展

现代侵权责任法的重要功能之一表现在对损害的填补或分担。过错责任的客观化适应法律的社会化需要。现代社会结构日趋复杂，在一个具体的损害案件中，如果奉行“谁主张、谁举证”的原则，受害人必然处于劣势，不仅证据难取得，而且证明人的内心意志状态本来就是一件不太可能的事情，探究行为人的主观真意不过是人类美好的愿望。传统过失责任的局限性要求必须寻求一个合理的机制和法律技术来弥补法的滞后性而使法与社会相协调，根本方法是引入客观过失论。过失概念从传统过失向客观过失的调整，是过失责任适应发展需求的一次自我整新。过失责任认定标准，纵观世界各国，多采用客观化的标准。德国学者强调此为类型化的过失标准，英美法系以拟制的合理人作为判断标准。所谓客观过失论是指以某种可从行为外部进行判断的标准来推断行为人是否存有过失，也就是对过失作客观解释，“客观解释并不是用理想和标准来推断，但客观外在信赖比内在的主观意思更具稳定性”客观过失论：注意义务的违反是指违反一般的注意义务，而一般的注意义务判断标准是合理人标准，合理人也就是罗马法上的善良家父的注意义务，“过失是指行为人未能如同一个善良家父，即一个细心、谨慎关心他人的人在同样的外部环境的行为”。客观过失论采用的原则有近邻关系、可预见原则和一定程度上的信赖原则。

过失的判断，即过失的认定标准，就是通过确立客观的行为标准来衡量行为人实施行为时的心理状态。多数观点认为，过失是主观的，是一种可归责的心理状态，但过失的标准应当是客观的。不再是对行为人在作出决定时内心是否达到应该有的紧张、谨慎、是否考虑到了应该考虑的探究，而是直接对行为人客观行为所表现出的状态的评判。过失的内容也由损害的可预见性的判断转向损害可避免性的判断。对过失中违反注意义务判断的客观标准：一是普通人的注意标准。二是与处理自己事务一样的注意标准。三是善良管理人的注意标准。过失可分为重大过失、一般过失、和轻微过失三种。通过客观行为判断行为人的是否尽到一般人、合理人的注意标准或注意义务，判断行为人的预见能力，对侵害结果的可预见性及可避免性，使判断行为人的主观心理状态，更加客观和真实。

司法实务中确定行为人有无过失，通常从三人方面判断：第一，区分因执行某种业务造成损害时这种业务的性质，如医生和护士对患者的诊疗注意程度一般高于普通人；第二、区分实施某种行为时的具体客观情况，如时间、地点、环境等不同，也会有不同的注意标准；第三、区分加害人的个人素质和能力、生活工作经验等，注意标准也是不一样的。

四、过错责任客观化的举证

关于过失的有无，原则上由被害人负举证责任。为了使被害人有更多的受偿机会，法院常采用事实上的推定等方法减轻原告的举证责任。值得注意的是，民法更进一步设置举证责任倒置规定，即先推定加害人具有过失，非经反证不得免责。举证责任的倒置，在某种程度上修正了过失责任，使法院基于社会需要，衡量当事人利益，合理地分配损害。

需要说明的是，通常来说，被害人举证证明行为人的行为存在过错，有时是十分困难的，法院在审理案件，分配举证责任时，可采用相当因果关系，被害人只要初步举证即完成举证责任，而要求行为人 举证证明行为没有过错，一旦举证不能，从而承担不利的法律后果。从而弱化被害人的举证能力，保证被害人受到的损害能免得到合理、有效的补偿，实现社会利益的衡平。