长沙李某涉嫌运输毒品案

一审辩护词

【马革联按】 李某系受雇以体内藏毒方式运输毒品（364.7克冰毒），从缅甸小勐拉-云南-长沙，去武汉送毒品，在长沙黄花机场被警方截获。该案除存在警方“自导自演”或“犯意引诱”的重大嫌疑外，争议的焦点在未遂、从犯的认定问题上。尽管司法实务中将运输毒品中途被截获的情形不假思索地认定为既遂，但这实在是一个习惯性错误。其背后的理据是传统的“行为犯”理论，但细究起来，这个理据自身都难以成立的。至于从犯，综合本案情况，受雇的单纯地帮他人运送毒品，认定李某系从犯，也是合理有据的。

作为犯被告人李某的辩护律师，本人在多次会见李某、仔细查阅全案案卷材料、研习相关法规及参加庭审后，认为本案存在警方使用特情“自导自演”或“犯意引诱”的重大嫌疑，即便排除嫌疑，李某也具有从犯、未遂等从轻或减轻处罚情节。现就本案提出如下辩护意见，供合议庭参酌。

一、本案存在侦查机关“自导自演”或“犯意引诱”之重大嫌疑，须要侦查机关提供有关特情使用《情况说明》，以便法庭核查。

附卷的公安《受案登记表》（见侦查卷第二卷第1页）显示：2013年4月13日08时14分，刑侦支队二大队民警周恒斌（以下称“长沙警方”）接报内容：“2013年4月13日，我队在侦查中发现一名叫李某的民航乘客有人体运毒的重大嫌疑”。

而法庭调查表明，李某在是2013年4月13日上午10时30以后，“吴老板”才打电话要他去小勐拉的鑫隆宾馆305房教其将涉案毒品藏于体内。之后，当天晚上在景洪机场，坐19:00的飞机，19:50到昆明机场，再坐21:50从昆明到长沙的飞机。14日凌晨0时5分在长沙黄花机场刚下飞机即被抓获（见侦查卷第二卷第31页）。李某的行程及其时间点表明：

（1）“李某人体运毒”系在长沙警方接报案件至少2小时之后才发生的事情。世界上尚未发生的事情，怎么可能发现呢？说发现了一个不存在的事情，这不是撒谎，那什么才是撒谎？

（2）李某在“吴老板”的安排下，于4月13日晚7:00在景洪机场上飞机，晚9:50才在昆明机场登的飞机，可长沙警方在当天早上8时14分竟接到报警称“发现一名叫李某的民航乘客”。显然，长沙警方也是在撒谎。

长沙警方撒谎是客观事实，无可争辩。问题是导致撒谎的原因是什么？对此，公诉人解释说，李某4月11日即答应了“吴老板”帮其以体内藏毒方式运输毒品，4月12日下午“吴老板”又给其定了航班机票。这是事实，但这不能否定撒谎的客观存在。再结合《受案登记表》“案件来源”系“工作中发现”，而非“110指令”、“报案”、“移送”及“其他”，即可以无疑义地确定：本案系长沙警方早已派员在“小勐拉”开展“工作”，系警方人员或派员所“发现”。而警方的这个“发现人”在李某体内藏毒之前，即准确地掌握李某一定会在2小时后会进行体内藏毒及航班信息。这个“发现人”能是谁呢？显然，事前用专用手机与李某单线联系及预定、接发航班信息的“吴老板”，最有可能就是长沙警方的这个“发现人”。可见，造成长沙警方在《受案登记表》上撒谎的原因，只是因为长沙警方在“小勐拉”开展工作的“发现人”，过早地把安排李某进行体内藏毒及搭乘的航班的计划，传送回长沙警方了——将计划说成是已经发生的事实。

毫无疑问，如果长沙警方这个“发现人”就是“吴老板”，而“吴老板”又是引诱、雇佣、教唆、出资、策划本案运输毒品的人，那么，这还是一个真实的具有严重社会危害性的刑事案件吗？——显然不是，而系弄假为真，警方自己制造案子来侦破——这不是产生警方自导自演的一场戏，那怎样才是“自导自演”的戏呢？这不是“犯意引诱”，那什么才是“犯意引诱”？

（3）犯罪尚未发生，长沙警方即得到报案，但以预防、制止违法犯罪为职责的长沙警方，在“侦查中”却并没有出动预防和制止犯罪的发生，而是促成让李某运输毒品，又做何解释？

（4）本案长沙警方于2013年4月13日8时14分接到报案，于2013年4月14日立案。这表明，本案是在立案之前警方就已经采取了侦查措施，显然，这颠倒了办理刑事案件的基本程序：立案—侦查—提起公诉，构成程序违法。除非警方确实是使用了“特情”。

此外，还需特别提请注意的是，从长沙市公安局刑侦支队在（2013-4-14）截获李某后45天的时候（2013-5-29）才向云南省禁毒总队以挂号信的方式发一个《函》，该函内容表明，长沙警方在抓获李某等人后，没有采取任何措施追查毒品老板——“吴老板”。而且法庭调查表明，李某曾多次请求办案民警给他协助抓获“吴老板”的机会，可都被拒绝。又怎么解释？

上述事实足以表明，“吴老板”应该就是长沙警方在“小勐拉”的派员，且其在“小勐拉”开展所谓的“侦查”或“工作”的结果是促成李某体内藏毒及运毒。因此，长沙警方须要用证据来证明自己对李某开展的“工作”是合法的，不是所设的一个圈套——为“侦破重特大案件”而“自导自演”的一个案件！或不是系“犯意引诱”促成。否则，在法律上便不能给李某定罪，因为这并不是一个真实发生的刑事案件——毒品也只是警方的道具，不存在流入社会的任何危险和社会危害性。人心叵测——并不是每一名侦查人员都能坚守司法良知、原则和底线的。现实中，警方为“侦破案件”而“自导自演”或进行“犯意引诱”的也并不罕见（附件一：两个无罪案例资料：（1）“运售珍贵野生动物标本，缘何未被批捕？”（2）“警察设下圈套诱人贩毒”）。在此，也恳请具有法律监督职能的公诉机关，在依法指控犯罪的同时，不能忘了对侦查机关及其办案人员执法行为进行必要的法律监督。

退一万步说，即便法庭不能认定长沙警方“自导自演”或“犯意引诱”，但因不能排除重大嫌疑，在量刑时须也须要根据有利被告和公正公平的原则和最高法院大连《会议纪要》（法[2008]324号)精神，对李某尽量予以从轻处罚。

二、李某并非涉案毒品所有人、出资人，其系在欠钱被逼债的情形下受“吴老板”多次引诱及教唆，单纯为获取少量报酬受雇为“吴老板”体内藏毒方式运输毒品，具有从属性、辅助性的特点，在共同犯罪中，“吴老板”系主犯，李某系从犯。

本案证据及法庭调查表明：

（1）李某并非涉案毒品的所有者，也非运输毒品的出资者。涉案毒品系“吴老板”所有，且吴老板除给买机票外，还给李某差旅路费1700元（见侦查卷第二卷第31页中）。

（2）李某且系“吴老板”反复引诱下，才帮其运送毒品。为此，从3月10几号开始，“吴老板”陆续至少3次请李某吃饭，最后促使“还是没有直接答应，还是有些犹豫”的李某（吴老板叫“李哥”）终于没能抵制住“吴老板”的反复引诱（见侦查卷第二卷第29-30页）。

（3）李某从未涉足过毒品，体内藏毒系“吴老板”及其“外甥”教唆所致（见侦查卷第二卷第31页中上）。

（4）李某的机票、路费、通讯工具（手机）、运送报酬（尚未得到）均系“吴老板”提供，李某的行程都在“吴老板”的控制之下。

（5）李某和“吴老板”并非上、下家的那种业务承揽关系，也非“吴老板”贩毒团伙或集团的成员，其间完全系老板与马仔、帮助与被帮助、雇佣与被雇佣的关系。

可见，在“吴老板”和李某之共同犯罪中，李某完全在“吴老板”的雇佣、指使和控制之下，一切行动听从“吴老板”的指使和安排，不是真正的“马仔”，但相当于一个“马仔”。李某的地位和作用，实际上充当被“吴老板”利用于贩卖毒品、运输毒品的一个工具而已（如果吴老板不是长沙警方特情，而是个真正的毒贩的话）。因而，不论“吴老板”归案与否，也不论其是真假毒贩，认定李某系从犯显然是正确合理的，而且也完全符合法律规定精神的。

最高人民法院《全国部分法院审理毒品犯罪案件工作座谈会纪要》（法[2008]324号)规定，“在毒品共同犯罪中，为主出资者、毒品所有者或者起意、策划、纠集、组织、雇佣、指使他人参与犯罪以及其他起主要作用的是主犯；起次要或者辅助作用的是从犯。受雇佣、受指使实施毒品犯罪的，应根据其在犯罪中实际发挥的作用具体认定为主犯或者从犯。对于确有证据证明在共同犯罪中起次要或者辅助作用的，不能因为其他共同犯罪人未到案而不认定为从犯，甚至将其认定为主犯或者按主犯处罚。”比如，最高人民法院发布的指导案例。即有对被雇佣贩卖或运输者以从犯论罪的。

同时，该《纪要》强调，“毒品犯罪中，单纯的运输毒品行为具有从属性、辅助性特点，且情况复杂多样。部分涉案人员系受指使、雇佣的贫民、边民或者无业人员，只是为了赚取少量运费而为他人运输毒品，他们不是毒品的所有者、买家或者卖家，与幕后的组织、指使、雇佣者相比，在整个毒品犯罪环节中处于从属、辅助和被支配地位，所起作用和主观恶性相对较小，社会危害性也相对较小。”

此外，该《纪要》还明确：“对于运输毒品犯罪中的这部分人员，在量刑标准的把握上，应当与走私、贩卖、制造毒品和前述具有严重情节的运输毒品犯罪分子有所区别，不应单以涉案毒品数量的大小决定刑罚适用的轻重”。

我们知道，共同犯罪，是各共同犯罪人意思联络下，相互配合、协同、共同作用所产生的结果，缺乏其中任何一环，都不能成立共同犯罪。而且主犯和从犯是相对而言的。但是，在各共同犯罪人中，地位和作用可能各不相同，有大有小。也正为如此，刑法才区分主犯、从犯、胁从犯、教唆犯等。本案证供及法庭调查一致表明，犯意引诱、体内藏毒教唆、运输行为的控制、指使、出资、毒品所有者，等等，均系吴老板，而非李某。实际上，“吴老板”真是毒贩的话，没有李某，照样可引诱而且一定会引诱其他人运输毒品；相反，从未接触过毒品的李某，没有“吴老板”反复再三的引诱、催促、教唆，就不会今天站在法庭上了。

综上，正如公诉人所言，共同犯罪虽然不能缺少李某的行为，但是，两者之间的地位和作用并非大体相当，而系大相径庭，不可同日而语，相提并论。“吴老板”和李某在本案中，一主一辅，一主一次，十分清楚明确。这种情形如不分主从，或一并以主犯对待，显然也有悖罪刑相适应之原则，毕竟主从犯是相对而言的。

此外，根据湖南省高院、高检、公安厅《关于办理毒品犯罪案件有关问题的指导性意见》（以下称湖南《指导性意见》）第35条规定，“在共同犯罪中被引诱蒙骗参与犯罪，在犯罪中受人指使，没有出资，少量较少，分赃较小等，起次要作用或者辅助作用的，是从犯。”“受雇于他人积极实施毒品犯罪，或者雇再雇佣别人实施毒品犯罪，或者在毒品犯罪中作用十分突出的，可以（辩护人注：可以，并非必然）认定为主犯。受人指使实施毒品犯罪，并在犯罪中其次要作用的，一般认定为从犯。”

综合全案情况，李某体内藏毒及运输，完全系受雇于吴老板，并受其引诱、教唆、指使、控制，完全处于被动状态，始终没有没有“积极”的态度和行为表现，其作用也并非突出，更非“十分突出”。因此，认定李某为从犯，也是符合湖南《指导性意见》的。

三、李某在运输毒品中途被警方截获，运输尚未完成，犯罪尚未得逞，系犯罪未遂。

运输毒品系直接故意犯罪，行为人希望通过将涉案毒品运送至目的地，以获取相应的报酬，或以完成任务等。本案由于李某意志以外的原因——没想到长沙市公安局警察“神兵天降”，在其刚下飞机时即将其截获——致使客观上，李某的毒品运送行为无法继续完成；主观上，李某的犯罪目的——运送毒品至武汉以获取报酬——未能实现。可见，李某运输毒品罪虽然成立，但尚未得逞。根据我国刑法（第二十三条 ）关于“犯罪未遂”的界定（已经着手实行犯罪，由于犯罪分子意志以外的原因而未得逞的，是犯罪未遂），可知，本案李某运输毒品，显系犯罪未遂，且系未实施终了的未遂。

在此需要说明的是，传统观点认为运输毒品罪系“行为犯”的说法，不仅没有任何法律及司法解释的支持，而且也抛开了刑法关于犯罪未遂的明确规定。如按传统观点，将运输毒品罪作为所谓的“行为犯”，一着手就“既遂”，那么根据犯罪既遂后就不可能中止的常识，本案李某从鑫隆宾馆305房出发后，就再没有中止犯罪的机会了，这意味着，犯罪活动也是“开弓就没有回头的箭”？显然，这样的结论是国民不可接受的，也与法律预防犯罪、反对犯罪，惩前毖后、治病救人的基本精神相悖，因而不可能是正确的。就此，广州铁路中级人民法院刘洁雯法官在该院网站上发表的论文——《运输毒品罪未遂状态研究》中所举案例——“崔成民运输毒品案”，二审法院即纠正了传统观点所导致的一审法院的错误判决，否定了运输毒品中途被查获作为既遂认定的习惯做法（附件二：《运输毒品罪未遂状态研究》）。显然，案例中崔成明运输毒品犯罪过程中，自动放弃犯罪，完全符合刑法关于犯罪中止的界定。对此，公诉人的回应表明，也是坚持一审法院的观点——既遂，不能认定中止——显然是不符合常识、常情、常理的。

实际上，区分故意犯罪未遂、既遂的唯一标准就是刑法明文规定的犯罪是否得逞，而非犯罪是否构成，或基本犯罪构成（刑法理论的传统观点，不仅没有法律依据，而且正如张明楷教授所批判指出的，实际上只是“同义反复”的表述——因为包括犯罪预备、中止、未遂、既遂，任何犯罪形态都必须齐备犯罪构成要件，不论是基本的还是修正的）。而判断犯罪是否得逞，务必坚持主客观相统一的原则——考察行为人希望或放任的犯罪危害结果是否发生。

对此，公诉人还是以传统的观点来做回应，显然是没有说服力的，也是不合时宜。至于公诉为反驳辩护意见所假设案例：某甲本想杀某乙，却误杀了某丙，也是没有达到某甲的目的，但不能认为是未遂。显然，该案例与本案所要认定既遂未遂并非相同论题，其对应是情形：李某本来要运输的毒品冰毒，查获后经检测实际运的是毒品海洛因。显然，这种情况，是讨论行为人对犯罪对象等存在认识错误时，探讨罪与非罪，此罪与彼罪的问题。当然，某甲杀死了某乙，表明其希望或放任的危害结果已经发生，认定故意杀人既遂是当然的。相应地，李某实际所运输毒品的种类并不影响既遂未遂的认定，只要其将法定的毒品运输至约定地点或交付接货人，即既遂了。

至于公诉人说，李某中途被截获的情形，也系运输毒品完成了，就更无法理解了。如果这说法能成立的话，那意味李某只要离开了体内藏毒的宾馆，出发了，在途径任何地点，如被抓获，都系运输完成了。难道刚出发，就完成了吗？既然完成了，那还要继续运输干吗呢？是不是？

此外，在难以作出判断的时候，最后可根据罪刑相适应原则来判断——通过比较停止状态和完成状态两种情形下的犯罪恶害性大小来作出判断，因为刑法上区分未遂、既遂，最终还是为了解决行为人刑事责任大小的问题，而刑事责任大小又基于行为的恶害性大小。就本案而言，运输毒品中途被截获（毒品便没有流入社会的危险和危害）与成功运输毒品的危害性大相径庭，不可相提并论。如果运输毒品中途被截获的情形也作为既遂论处，显然有悖罪刑相适应之原则。

就运输毒品罪既遂认定，学理上有所谓“起运说”、“进入运输环节说”，“位移说”，等等，不一而足。实际上，这些说法都是传统的“行为犯”观点下的不同意见。它们都存在一个共同的严重的问题——离题，即离开了区分犯罪未遂与既遂的法定标准——犯罪是否得逞这个主题。离开了这个主题，势必导致既未遂区分标准不一，进而导致司法实务中错误不断。

四、不论本案是否为警方“导演”或“犯意引诱”所致，案发后，李某能如实供述自己的罪行，积极配合公安机关将毒品全部排除、收缴工作，使涉案毒品不至于流向社会、危害社会。同时，李某还多次向办案人员提出愿意协助抓获其雇主——“吴老板”。这一切，表明李某的认罪、悔罪态度极好。对此，公诉机关也予以了实事求是地认定。根据刑法第六十七条第三款之规定，“犯罪嫌疑人虽不具有前两款规定的自首情节，但是如实供述自己罪行的，可以从轻处罚；因其如实供述自己罪行，避免特别严重后果发生的，可以减轻处罚”。

五、李某案发前无违法犯罪记录，系初犯、偶犯。且系在被逼债的情况下，为获取少量运输费用，受雇、单纯地运输毒品，并没有涉足贩毒集团，其主观恶性和人生危险性，都相对较小。

此外，李某离异多年，上有76岁的老母亲，得知儿子出事后，常常躲在家中为以泪洗脸；下有尚未成家立业的儿子，家庭境况十分窘困。

最后，即便不能认定本案系警方“导演”或“犯意引诱”所致，也恳请合议庭基于（1）李某在共同犯罪中系从犯，且系未遂，（2）坦白供述自己罪行，认罪、悔罪态度极好，（3）系初犯、偶犯，（4）主观恶性、其社会危害性及人身危险性较小，（5）涉案毒品“麻古”系病毒片剂，“甲基苯丙胺”含量高的不足10%，实际相当于高纯度的冰毒30余克，及（6）家庭境况等情节和情况，对李某尽量予以从轻、减轻处罚。

此致

长沙市中级人民法院

 辩护人：湖南醒龙律师事务所

                                         律师 马革联

                                        2013年9月17日

附件一：警方违法“自导自演”或“犯意引诱”的无罪案例资料两件。

附件二：广州铁路运输中级法院 刘洁雯：《运输毒品罪未遂形态研究》。