关于集体土地使用权流转及村庄建设的法律研究及分析

一、集体土地的概念、分类及用途

   （一）集体土地的概念

在我国，土地目前实行的是双轨制，即国家所有制和集体所有制，在《宪法》中给予了确认。城市市区的土地属于国家所有。农村和城市郊区的土地，除由法律规定属于国家所有的以外，属于农民集体所有;宅基地和自留地、自留山，属于农民集体所有。

集体所有包括三种形式：村农民集体所有、乡(镇)农民集体所有、村内两个以上的集体经济组织农民集体所有。

1、农民集体所有的土地依法属于村农民集体所有的，由村集体经济组织或者村民委员会经营、管理；

2、已经分别属于村内两个以上农村集体经济组织的农民集体所有的，由村内各该农村集体经济组织或者村民小组经营、管理；

3、已经属于乡(镇)农民集体所有的，由乡(镇)农村集体经济组织经营、管理。

（二）集体土地的分类及用途

国家编制土地利用总体规划，规定土地用途，将土地分为农用地、建设用地和未利用地。严格限制农用地转为建设用地，控制建设用地总量，对耕地实行特殊保护。

农用地是指直接用于农业生产的土地，包括耕地、林地、草地、农田水利用地、养殖水面等；

建设用地是指建造建筑物、构筑物的土地，包括城乡住宅和公共设施用地、工矿用地、交通水利设施用地、旅游用地、军事设施用地等；

未利用地是指农用地和建设用地以外的土地。

二、集体土地使用权流转的概念、主体

（一）集体土地使用权流转的概念

集体土地流转是指在集体土地所有权不变的基础上，使用权从一主体向另一主体进行转移，土地使用权人发生变更的过程。

（二）集体土地流转的主体

集体土地流转涉及的主体包括农户、经联社或村民委员会、乡镇政府、第三方等。根据现有的一些案例还有可能涉及到区政府或市政府等，例如：中信信托承接的安徽宿州的土地流转、信托案件，但是从主流和实务过程来看，最多的还是农户、经联社或村民委员会、乡镇政府、第三方。

三、集体土地使用权流转的方式

1、反租倒包。由乡(镇)或村集体将农民承包的土地“返租”回来，再承包给个人和单位(往往是有经营能力的种养能人或经济实体),由接包方向集体缴纳承包费，同时给转包土地使用权的农民以经济补偿。

2、土地股份合作。即农民把土地的承包权和使用权交给集体，从而换取一定数量的股份。集体建立土地股份合作社(或股份公司),实行股份合作制经营，并通过章程或协议将投资形式、投资份额及收益分配等经济处理办法事前做出规定，农民以土地使用权入股参与经营，并获得相应收益。股份公司的成立主要有两种形式：

（1）是行政村或自然村的所有土地和其他资产经评估被作为投资入股，然后根据评估的结果给农户配股。

（2）是以土地作为唯一的资产入股，并根据一定方式(如社区成员资格、承包土地的数量和年限、年龄等)给每一个成员配股。

3、土地转包。原承包方将其土地使用权以一定的条件再发包给第三方，而原承包合同中所规定的权利与义务不变。在这种方式下，新的承包人不与土地所有者直接发生经济关系，双方根据当时的经济、技术和社会条件签订转包协议，以确定双方的权利和义务。

4、土地转让。指原承包方与第三方签订合同，将自己与发包方业已形成的权利与义务关系由第三方向发包方履行。

5、土地互换。土地互换有两种形式：一是由集体出面组织的互换。二是农户之间的互换。

6、“四荒”地拍卖。指竞争买卖“四荒"地，即众多欲订约人通过公开竞争，与农村集体经济组织订立合同，购买“四荒"土地使用权，用于农业种植养殖。

7、出租。对于属于集体所有同时未承包出去的集体土地，经过集体村民代表大会决议通过的，可以直接将该地块出租给第三方使用。

四、集体土地使用权的流转流程及风险提示

在操作实务中，一般很少有人对所流转土地进行区分，只是笼统地认为只要经过了村民代表大会的决议就可以决定该块土地的流转，但是《土地承包法》却有规定：土地承包经营权流转的主体是承包方。承包方有权依法自主决定土地承包经营权是否流转和流转的方式。那些没有经过承包方同意就签订流转协议的案例已实际发生，并且已经显现出了问题及相关纠纷的产生，导致已经签署过了的土地流转协议无法实际履行，或者有部分土地流转协议的效力是待定甚至是无效的

集体土地使用权流转的具体流程如下：

（一）确定流地块的具体所有人和具体使用权人

目前，我国集体土地所有权具体表现为三种形式：村农民集体所有、乡(镇)农民集体所有、村内两个以上的集体经济组织农民集体所有。因此，需要确定该地块具体的经济组织代表，村经联社、村民委员会还是乡、镇人民政府。

我国实行的是以家庭承包经营为基础、统分结合的双层经营体制。即土地发包给农户后，土地的所有人与使用人不为同一主体，该块土地的实际使用人是承包户，那么在进行土地流转的过程中就应取得农户的同意或授权。在实务中，存在第三方和经联社或村民委员会直接签订土地租赁协议，经联社或村民委员会作为出租方，认为只要经过了村民代表大会的决议，经联社或村民委员会就有权出租其所属的土地，这种做法是否侵犯了土地使用权人的权益呢？土地一经发包使用权就不在集体，而是转移到承包方手中，经联社或村民委员会没有相关土地的使用权，作为合同主体一方去签订流转协议是不适格的，属于越权或无权处分行为，合同效力是待定的，在没有土地使用权人追认的情况下，该流转协议是无效的。

（二）确定流转协议的签约主体

根据上述的分析，集体土地在对外流转过程中，作为第三方应核实上述所涉地块的所有权和使用权的基本情况。

1、如该块土地属于村、村内两个以上的集体经济组织、乡镇所有的，没有发包给农户的，那么该块土地的所有者和使用者为一体，相应的代表机构（如：村经联社或村民委员会）经过村民代表大会决议就可以决定将该地块流转给第三方使用，该流转合同的效力是完整、合法、有效的。

2、如该块土地已发包给农户的，签约主体应为农户即承包方，农户可以直接将其承包的土地流转给第三方，同时向发包方备案；在实务中农户还可以出具授权委托书，委托村经联社同第三方签订流转协议，委托书应当载明委托的事项、权限和期限等，并有委托人的签名或盖章。村委会或村集体经济组织取得承包人出具的土地流转委托书后，流转合同应当由承包方或其书面委托的代理人签订。

3、在土地流转的实务中，还有部分承包户将其承包的土地出租给发包方，发包方支付相应的租金后，再由发包方作为签约主体将该块土地出租给第三方，即反租倒包形式。

（三）确定所流转土地地上物及地下埋藏物的所有权及补偿方案

在流转地上一般存有树木、农作物、坟墓、生产设施等，作为第三方，不仅需要取得土地的所有者或使用者的同意，同时也应注意该地块存在的地上物及地下埋藏物的状况，应对相关所涉物品进行拆迁、移除，与相关所有者达成补偿协议，以便后期土地的正常使用，减少相应的争议纠纷，避免土地流转合同已签，但却不能实际入驻该地，进行相应的种植或经营活动。

（四）土地流转期限

土地承包期因土地类型不同而承包期也不相同，耕地的承包期为三十年；草地的承包期为三十年至五十年；林地的承包期为三十年至七十年；特殊林木的林地承包期，经国务院林业行政主管部门批准可以延长。承包方在承包期内进行出租或转包的，不得超过承包的剩余期限；同时《合同法》也明确规定租赁期限不得超过二十年，超过部分无效。在第三方租赁承包地时，应依照法律规定，不能超出承包的剩余期限，也不能超出二十年的法定最长租赁期限，但在实务中，诸多的土地租赁期限为30年或50年的，这属于明显的违法约定，建议将相应的期限进行变换，约定好续租期限，在法定最长租赁期限届满后，出租方配合承租方办理续租手续，以此达到延长实际租赁期限的目标。

（五）转租权及期限

关于转租的问题，合同法有相应的规定：“承租人经出租人同意，可以将租赁物转租给第三人。承租人转租的，承租人与出租人之间的租赁合同继续有效，第三人对租赁物造成损失的，承租人应当赔偿损失。承租人未经出租人同意转租的，出租人可以解除合同。从上述规定就可以得出转租权行使的前提是得到出租方的同意，转租的期限不能超过剩余的租期，次承租人是明确具体的。

（六）土地流转用途

国家编制土地利用总体规划，规定土地用途，将土地分为农用地、建设用地和未利用地，国家实行土地用途管制制度。土地管理法规定：“集体土地使用权不得出让、转让或出租用于非农业建设。但是，符合土地利用总体规划，并依法取得建设土地的企业，因破产、兼并等情形致使土地使用权依法发生转移的除

外。”

在农村出现了许多以农用地通过流转方式用于非农业建设问题。这就要求在签订流转合同之前，必须与相对方协商一致，要求对方办理相关农用地转非农建设用地的手续，防范风险，明确责任以及赔偿机制，以便后期的地上建筑物的建设，规范相应的手续。

五、集体土地村庄规划建设的流程

随着城乡经济综合实力的显著增强，农村产业结构和发展方式不断的变化，城镇化进程的加快，旧村改造、村庄规划建设是社会发展的必然趋势。关于村庄规划建设，一般有以下几个流程：

（一）村庄规划的制定及修改

村庄规划由所在地乡镇人民政府组织编制，编制完成后应当在村委会公示30日，经村民会议或村民代表会议讨论同意，并经市规划行政主管部门派出机构组织审查后，报所在地区县人民政府审批。村庄规划批准后，由所在地乡镇人民政府依法公布。修改村庄规划应当按照原审批程序进行，修改后的村庄规划应当依法重新公布。

（二）土地确权

1、使用集体建设用地。

申请使用集体建设用地建设乡村建设工程的，应当向规划行政主管部门提交集体土地使用证；尚未取得集体土地使用证的，应当提交市、区县人民政府批准集体建设占地的批复；尚未取得集体土地使用证及市、区县人民政府批准集体建设占地批复的，应当按照土地确权有关法律法规的规定，向土地所在地区县国土行政主管部门提出集体建设用地使用权确权申请，依法办理集体建设用地使用权确权手续，明确土地权属和土地地类。

2、使用农用地和未利用地。

确需使用农用地和未利用地建设乡村建设工程的，应当向规划行政主管部门提交集体土地所有证；尚未取得集体土地所有证的，应当由村集体经济组织作为集体土地所有人代表向国土行政主管部门申请土地确权，明确土地所有权和地类性质。

（三）规划许可

对于一般乡村建设工程，在规划保留的村庄内申请建设乡镇企业、乡村公共设施、公益事业、村民集中住宅的，建设单位或者个人应当提交使用集体建设用地或非建设用地的证明文件、建设申请以及村民委员会意见等材料，由乡镇人民政府初审后向市规划行政主管部门派出机构了解规划条件，需要提交立项文件的，取得发展改革行政主管部门项目批准、核准、备案文件；新占农用地和未利用地的，取得国土行政主管部门农用地转用审批手续后，持建设工程设计方案、必要的施工图纸等材料向市规划行政主管部门派出机构申请乡村建设规划许可证。

（四）用地审批

申请使用集体农用地或未利用地建设乡村建设工程的，取得乡村建设规划许可证或者临时乡村建设规划许可证（以下简称规划许可文件）后，应当向国土行政主管部门申请集体建设用地批准手续，取得相关批准文件后，方可办理开工手续。

（五）施工管理

按照工程规模和对公共安全的影响，乡村建设工程分为限额以上工程和限额以下工程两类进行管理。

限额以上工程是指：取得使用集体建设用地的证明文件和乡村建设规划许可文件，投资额在30万元以上或者建筑面积在300平方米以上的各类房屋建筑和市政基础设施等建设工程，其他在标准以下的为限额以下工程。乡村建设工程符合国家和本市规定的招标范围和规模标准的，应当按照相关规定进行勘察、设计、施工、监理和重要材料、设备采购招标投标。限额以上工程施工前应当依法到区县建设行政主管部门领取建筑工程施工许可证。未领取施工许可证的，不得开工建设。限额以上工程的建设单位或者个人必须严格按照有关法律、法规、规章的规定履行基本建设程序，承担工程质量安全责任和义务。

（六）竣工管理

乡村建设工程竣工后，建设单位或者个人应当持使用集体建设用地的证明文件、乡村建设规划许可文件、施工许可或备案文件等材料向乡镇人民政府提出申请，由乡镇人民政府通知国土、规划、建设等相关行政主管部门。

国土行政主管部门应当对建设项目是否符合使用集体建设用地证明文件的批准内容进行检查。

符合规划许可文件批准内容的，乡村规划许可文件的发证机关（市规划行政主管部门派出机构或者乡镇人民政府）应当出具规划核验合格证明文件。

取得建筑工程施工许可证的乡村建设工程，建设单位或者个人应当按照《建设工程质量管理条例》规定进行竣工验收，并到区县建设行政主管部门进行备案。

六、集体土地地上建筑物的权属及登记

一般集体土地地上建筑物归集体所有或村民个人，作为出资方，从目前的法律规定及实务操作来看，一般不予确认或登记，这也是符合我国房地产法的基本立法精神，即“房随地走”。同时根据《担保法》第36条、《物权法》第182条和《城市房地产管理法》第32条的规定，土地使用权和建筑物所有权在转让、抵押等处分时，具有一体化的特色，即其中任何一项权利的处分将导致另一项权利随之处分。

集体土地地上建筑物产权登记一般包括土地登记和房屋登记。

1、土地登记。建设单位或者个人取得乡村建设规划许可文件、使用集体建设用地的证明文件等材料后，可以向国土行政主管部门申请集体建设用地登记发证。

2、房屋登记。依法利用集体土地建造的房屋，提交集体土地使用证、乡村建设规划许可文件、乡村建设施工许可或者备案文件、建设工程竣工验收合格证明或者验收备案证明文件、规划核验合格证明文件、房屋面积测绘技术成果报告等材料后，可以申请房屋初始登记。其中申请人为村民的，还应提交申请人为房屋所在地农村集体经济组织成员的证明文件；申请人为农村经济组织的，还应提交经村民会议（或者由村民会议授权的村民代表会议）同意登记证明文件。

2014年中央一号文件《关于全面深化农村改革加快推进农业现代化的若干意见》在深化农村土地制度改革中提出：“引导和规范农村集体经营性建设用地入市。在符合规划和用途管制的前提下，允许农村集体经营性建设用地出让、租赁、入股，实行与国有土地同等入市、同权同价，加快建立农村集体经营性建设用地产权流转和增值收益分配制度。有关部门要尽快提出具体指导意见，并推动修订相关法律法规。各地要按照中央统一部署，规范有序推进这项工作。”

因此，从该文件中就可以预测农村集体经营性建设用地产权流转将是下一步我国农村发展的一个重要内容，国家也将会从法律制度上给予创新，进行相关立法和制度保障。

以上就是本律师对集体土地使用权流转及村庄建设的相关法律分析、梳理及研究，希望对大家有所帮助。