浅谈商标专用权质押

 [内容提要]： 商标专用权质押是商标持有人依法以其拥有的商标专用权出质的民事法律行为。由于我国法律对其规定非常少，商标意识未能广泛深入人心，导致了在实践中没能得到广泛运用。本文对商标专用权的“可质押性”作了论述，分析了我国商标专用权质押推行难的原因，阐明了当前我国商标专用权质押存在的主要问题。旨在为我国商标专用权质押的发展与完善略尽绵薄之力。

[关键词]：  商标专用权  商标专用权质押  质押  《担保法》

引    言

    商标专用权质押是我国《担保法》明文规定的一种担保方式。由于《担保法》对商标权质押规定是非常粗略的，并且法律规定非常原则，以致商标专用权质押还没有深入人心，未能促进社会主义经济发展。笔者认为应该制定一部《中华人民共和国商标专用权质押法》以适应我国社会主义经济发展的需要。随着我国市场经济体制的建立及加入WTO，商标专用权质押在我国适用也应与国际接轨，让商标专用权质押日益盛行起来。

一、商标专用权的“可质押性”

众所周知，质押的性质是以取得客体的交换价值优先受偿为终极目的，同样

商标专用权质押的目的也是在于保障债权的实现，因此，要具备“可质押性”实际只要满足这一目的性要求即可，它具体包括下列三个要件：
    1、须具有一定的财产性。权利质押的设立宗旨是担保债权的实现，债权本身是体现出一定的财产性，所以它要求能够来保障其实现的权利也是具备财产性。也只有具备共同属性才有可能实现债权的优先受偿。
    2、具有可让与性。可让与性是所有权能够移转。权利质押的中心效力在于标的变价受偿权。由此而决定，权利质押的标的应是可让与的财产性。否则权利质押效力就无从实现。在我国，不具有可让与性的权利无外乎这样三种类型：一是有些权利依法为国家所有或者虽非国有但是一旦设定了担保就很有可能危及社会公共利益因而法律规定其不得随意转让或担保，如我国的土地所有权等；二是有些权利具有人身依附性，客观上无法转让，如姓名权、荣誉权、发现权等；三是还有些权属不明确或者存在权属争议的权利，也不具备可让与性。这些不具有可让与性的权利，无法实现优先受偿，因而不能用来设定担保。[1]
    3、必须是不违背质权性质的财产权。如不动产物权就不能成为质押的标的。根据我国《担保法》第七十五条的规定，下列权利可以成为权利质押的标的：（1）汇票、支票、本票、债券、存款单、仓单、提单；（2）依法可以转让的股份股票；（3）依法可以转让的商标专用权，专利权、著作权中的财产权；（4）依法可以质押的其他权利。[2]
    商标作为企业的商品或者服务的标志，在现代社会中已成为企业一种重要的无形财产，具有极大的经济价值。如2005年评估海尔的品牌价值达到702亿元人民币,自2002年以来，海尔品牌价值连续四年蝉联中国最有价值品牌榜首。同时我国《商标法》第三十九条规定：“转让注册商标的，转让人与受让人应当签订转让协议，并共同向商标局提出申请。受让人应当保证使用该注册商标的商品质量。转让注册商标经核准后，予以公告。受让人自公告之日起享有商标专用权。”由此可知商标专用权也是具有可让与性。还有我国2005年10月27日修订的《公司法》第27条规定，股东可以用知识产权出资，但法律、行政法规规定不得作为出资的知识产权。商标专用权是可以用货币估价并可以依法转让的非货币财产。商标专用权不仅具有财产性，而且也具有可转让性。商标专用权也是我国《担保法》中明文规定可适于质押的权利之一。因此总的来说，商标专用权应当具有“可质押性”。当然也有一些特殊商标，由于其与所有人的姓名或商号发生重叠等原因，为避免商品出处的混淆以及权利冲突的产生，法律应该规定这种特殊的商标专用权不得转让或者必须与商号同步移转。因此我国《担保法》第七十五条第（三）项规定：“依法可以转让的商标专用权可以质押。”这里的限制性语言：依法可以转让的“绝非可有可无”。[3]

笔者认为商标专用权包括商标的使用权和商标的许可使用权。首先，先来认识一下商标使用权应该包括的内容：一是自主决定是否在自己的商品或服务上使用商标。既然是商标所有人的权利，商标权人自然有权决定是否在自己的商品或服务上使用商标。二是自主决定使用商标的方式。商标的使用方式是多样化的，包括用于商品本身上、商品包装上、商品的容器上以及商品交易的文书上，或商品宣传的广告上以及展览或其他业务活动中。商标使用权是私权，是无形财产权具备的权利质押的共同属性。其次，认识一下商标许可使用权。商标使用许可是商标所有人准许他人使用自己所拥有的商标专用权，并收取使用费，而他人获得该商标使用权并支付使用费。由此可知，商标许可使用权也是一种无形财产，具有极大的经济价值。商标许可使用权不属于禁止转让的权利范畴，法律虽没有规定，但从有利于社会经济发展出发，可推定，商标许可使用权也是具有可转让性，同时商标许使用权应属于我国《担保法》第七十五条第四项规定：“依法可以转让的其他权利”。综上所述，商标许可使用权具有“可质押性”。

二、我国商标专用权质押推行难的现状

尽管我国《担保法》对“商标专用权质押”有明文规定，但现实生活中以商标专用权设定质押的实例并不多见。其中原因有三点：（１）我国经济发展水平还不高、经济交往欠缺活跃，而一般情况下传统的担保方式已足够发挥效用，这样的大环境首先制约了商标专用权的广泛应用。[4]（２）我国商标法律制度建立的时间不长，我国自1982年8月23日通过《商标法》至今，也才短短２０多年，比起其他担保方式，简直是小巫见大巫。商标的法律意识没有广泛地深入人心，还有很多人对商标简直是一无所知，对商标的重要性认识不够。以前的商标法规定，只有法人或其他组织才能申请注册商标，因此限制了商标的发展。到1989年，我国连一个驰名商标也没有。拘于这种情况，我国决定鼓励企业创品牌，但是法律本身规定非常原则，加上企业的商标意识浅薄，特别是对商标专用权这样拥有巨大财产价值及其利用渠道的认识不够。  在2001年10月27日我国对《商标法》进行第二次修正后，在第４条规定：“自然人、法人或其他组织对其生产、制造、加工、拣选或者经销的商品，需要取得商标专用权的，应当向商标局申请商品商标注册。”“自然人、法人或其他组织对其提供的服务，需要取得商标专用权的，应当向商标局申请服务商标注册。”由此可知，自然人也可申请商标注册，因而扩大我国商标注册申请的主体范围。从此我国每年商标申请量剧增，据统计：2002年商标申请量为30多万件，2003年商标申请量为45.2万件， 2004年达到76.2万件,2005年则达到83.8万件,商标申请量连续四年世界第一。截至2005年底，我国的注册商标累计总量已达249.9万件。申请人资格放开，将会加快商标意识深入人心的步伐，也为商标专用权的质押的发展创造了良好的环境。（３）法学界对商标专用权设立质押过程中遇到的法律问题几乎没有人涉足。在书店、图书馆等几乎找不到有关商标专用权质押论述，如什么样商标专用权才能设立质押？如何将商标专用权置于质权人的控制之中？

三、当前我国商标专用权质押存在的主要问题及其解决办法

由于当前我国对商标专用权质押的有关立法相对滞后和商标所有人对商标专用权的巨大财产价值利用渠道的认识明显不够。因此我国商标专用权质押没有得到广泛运用，并且显示出诸多弊端，其主要表现如下：
    （一）可以用来质押的商标专用权
    首先、该商标必须是依照我国《商标法》规定，向商标局提出申请，并由商标局核准注册的频发的商标注册证的商标。商标专用权的客体是商标注册证。由于《商标法》采取“自愿注册原则”和“在先申请原则“即由商标使用人决定是否申请注册的，只有注册，商标才会得到法律认可和保护，从而享有商标专用权：未经注册商标可以使用，但不享有商标专用权。
    其次、出质人必须是该商标注册证上所写申请人，或是由商标持有人书面授权委托的代理人。以自然人申请的商标专用权质押，必须是该自然人与质权人意思表示一致的；以共同申请的商标专用权质押的，应该由共同申请人协商一致，并且应是书面同意，然后由其中一人作为代表与质权人共同协商意思表示一致，如果有一个人不同意，该商标使用权不能设立质押，因为不同意的申请人依照我国《商标法》规定，还有权行使商标专用权，这样就容易使商标专用权的价值减少，从而对被设质的商标专用权会造成威胁；以法人或其他组织申请的商标专用权质押的，必须经过公司董事会开会讨论决定或由全体合伙人开会决定，并且全体与会者应在决定书上签字。要以全体有权人同意签字为准，该商标专用权才能设立质押。
    再则，以团体、协会或其他组织名义注册，供该组织在商事活动中使用，以表明使用者在该组织中的成员资格的是集体商标。如果为本身的发展，而向银行出质贷款用于自身建设与发展可以设立质押，除此之外，集体商标的商标专用权不能出质。如果出质将会对社会造成不良影响。比如奥林匹克组委会把其某一商标专用权向其他第三人设立质押，到时债务人不履行债务，被设质商标专用权将会被拍卖、变卖，以所得到价款偿还。让这样的商标移转到其他人所有，将会给社会带来不良影响。还有证明商标是指由对某种商品或服务具有监督能力的组织所控制，而由该组织以外的单位或者个人使用于其商品或者服务，用以证明该商品或服务的原产地、原料、制造方法、质量或其他特定品质的标志。比如，农业部申请的“绿色食品”质量证明商标。绿色食品标志是一种特定质量标志，它专为证明出良好生态环境、无污染、无公害、安全营养食品之用。农业部设立中国绿色食品发展中心统一负责“绿色食品”标志的颁发和使用管理。由于证明商标具有特定含义和作用，决定了其不能质押。总的来说，一个商标专用权要来设立质押必须具备以下条件：一是必须经国家商标局核准注册的商标。二是必须由商标持有人书面同意或书面授权他人进行的。三是该商标出质后不会给社会带来不良影响。

（二）商标专用权设立质押的程序
    根据我国《担保法》第七十五条和第七十九条的规定，以依法可以转让的商标专用权质押的，出质人和质权人应当签订书面合同，并向其管理部门办理出质登记，质押合同自登记之日起生效。笔者认为根据我国《担保法》的精神，设立商标专用权质押，除出质人与质权人应当以书面形式订立质押合同外，还应当在约定的期限内交付商标注册证。质押合同自商标注册证交付之日起生效，商标专用权质押合同是实践合同。实践合同除双当事人意思表示一致外，还须实际交付标的物才能成立的合同。根据我国《担保法》第七十六条规定：“质押合同自权利凭证交付之日起生效。”笔者认为，在订立质押合同之前，必须经过以下程序：一是出质人必须是该商标的合法持有人。二是应该到商标局指定的无形资产评估机构进行评估，然后以评估得出的价值为依据来为质权人的债权设立质押。三是出质人与质权人协议保证该设质商标保值或增值。因为商标专用权的价值必需靠不断地使用和打广告才能维持下去。
    1997年10月6日，国家工商行政管理局发布《商标专用权质押登记的程序》，对商标专用权质押的有关问题作了规定：1、质押申请，质押申请是出质人与质权人应当于订立合同之日起20日内，向国家工商行政管理局商标局申请质押登记，并应提交下列文件：（1）按规定填写的《商标专用权质押登记申请书》。（2）出质人的证明材料及质权人的证明材料。（3）质押合同副本（若外文本应当附中文译本１份，以中文译本为准）（４）设质商标的《商标注册证》复印件。（５）委托代理人办理登记的，应当提交被代理人（商标持有人）的委托书。（６）其他应当提交的材料。商标专用权质押合同应包括以下主要内容：出质人与质权人的名称（姓名）、地址；质押的原因和目的；出质的商标及质的期限；出质商标专用权的价值及国家工商行政管理局指定的商标评估机构的评估报告；当事人约定的与该质押商标有关的其他事项。申请人提交的书件不齐备的，登记机关应当要求申请人补正，不补正或补正不符合要求的，不予受理。对符合申请要求的登记机关予以受理，受理日期为申请日期。2、登记，登记机关应当于受理登记之日起5个工作日内，作出是否予以登记决定。符合登记条件的，由商标局发给《商标专用权质押登记证》，对出质人不是商标专用权的合法持有人、商标专用权归属不明确的，或权属有争议的等不符合法律规定的不予登记。3、质押登记的撤消、变更。有下列情形之一的登记机关应当撤消登记：（1）登记内容与事实不符的。（2）发现有不予登记的原因的。（3）质押合同无效的，申请人名称、地址发生变更的及因主债权债务转移或其他原因发生质押权利转移的，应当办理商标专用权质押变更登记、补充登记或重新登记。申请变更登记或补充登记，应当提交变更的证明和登记机关发给的《商标专用权质押登记证》。[5]
    综上所述，笔者认为商标专用权质押的生效要件：首先，商标专用权质押的出质人必须是商标持有人。其次，质押必须由出质人与质权人签订质押合同。再次，质押办理登记，质权人可以领取《商标专用权质押登记证》。最后，出质人应将商标注册证交付质权人占有。
   （三）商标专用权质押的转质押规定
    转质押是指质权人以自己的责任或经出质人承诺，为保护自己的债务，将出质人提供的质物提交给自己的债权人占有而设定的一个新的质押的行为。这一行为基于两个债权债务关系而形成了一个质物上的两个质权并存。转质押的实质是质物的转占有。其法律属性则表现为质权人的一种权利。但对此权利各国和地区民法态度不一。日本、瑞士、我国台湾以明文加以认可；法国、德国民法消极的不置可否。委于学说则多持赞成态度。[6]因为在理论上，充分发挥质物的效用角度来看，质押以占有获得公示或公信，以商标专用权的担保价值或交换价值取得保障，旨在减少不安，促进交易，因而一物多重担保有积极的作用：不仅可以保障债权实现，而且促进社会经济的发展。在我国没有法律规定，为避免对物的单一主体静态占有的价值浪费。笔者认为，为促进社会经济的发展，经质权人与商标所有人协商同意签字，质权人可以用自己的质权来设立质押担保自己的债权。转质押的运作表现为：一是责任转质押，谓质权大于质押存续期间，不经出质人同意，而以自己的责任将质物转质押于第三人，设定新质押，二是：承诺转质押，即质权人经出质人同意，为担保自己的债务，以其占有的质物为第三人再设定较自己质权有优先效力的新质权。该种转质的关键在于出质人同意，而出质人的同意实质上是对质权人以质物处分权的授予，因而质权人的转质行为之后果直接指向出质人，质权人除受转质权人的质权优先效力制约之外，并不因转质押而加重责任。[7]对于转质押制度，我国《担保法》及相关法律都没有规定，从有利于社会主义市场经济的角度来思考。笔者建议在商标专用权质押立法时可以考虑把商标专用权质权的转质押写入法律。
   （四）商标特有属性可能会出现的情形
    以抢注来的商标专用权设定质押的，因为该商标已是他人在先使用已有很高知名度。比如是他人驰名商标。因为驰名商标受到国家法律的特殊保护，尽管商标是分类别注册的，在某类没有进行注册，被他人抢注册成功依据我国《商标法》规定，自商标注册之日起5年内，商标所有人或者利害关系人可以请求商标评审委员会撤销该注册商标。对恶意注册的，驰名商标所有人不受5年的时间限制。以已经注册的商标有争议的，可以自该商标经核准注册之日起5年内向商标评审委员会申请裁定。若以这样抢注来的商标专用权设质，这商标随时都会被申请撤消，这样质权人的债权安全保障系数降低，处于不安状态。
    注册商标的有效期10年，以快要到期的商标专用权进行质押的，而被担保的债权的期限又比较长。如果注册商标的有效期届满，在续展期和宽展期内，商标持有人（出质人）不再办理续展手续，这商标专用权将会自动终止，这时商标专用权质押将是名存实亡，债权将会得不到保障，质权人有权责令出质人在法律规定的期限内办理续展手续，或提供价值相当的担保，或要求出质人提前清偿，或由质权人本人来代办理续展手续，质权人代办理续展后，质权人有权提前对该设质的商标进行拍卖、变卖以所得的价款先扣除代办理续展手续的费用，然后提前清偿或向与出质人约定的第三人提存。
    商标持有人应把其在同一种或者类似商品上注册的相同或者近似的商标，应当一并出质。根据〈〈中华人民共和国商标法实施条例〉〉第二十五条规定：“转让注册商标的，商标注册人对其在同一种或者类似商品上注册的相同或者近似的商标，应当一并转让，未一并转让的，由商标局通知其限期改正；期满不改正的，视为放弃转让该注册商标的申请，商标局应当书面通知申请人。”由于商标专用权质权的实现方式主要是质权人通过拍卖、变卖设质的商标专用权取得价款来受偿的，所以实际上涉及商标专用权的转让问题。如果在商标专用权质押只出质其在同一种或类似商品上注册的相同或近似商标中某些商标。那么最后转让的也只是该交付占有的某些商标，这样对通过拍卖活动取得商标专用权也只是某些商标。而不能在某一种或类似商品上拥有商标专用权。对于通过转让取得商标的权利人是没有什么实际意义的。由此可知，注册商标质押的，商标注册人对其在同一种或者类似商品上注册的相同或者近似的商标，应当一并出质，未一并出质的，由商标局通知其限期改正；期满不改正的视为放弃该商标专用权的设质申请。用商标专用权质押保障债权实现，可能出现债务人到期不履行债务的情况，该设质的商标专用权会被变价，这时将会涉及到商标专用权的转让问题。
    一个商标专用权设质后，出现出质人以同样的标识在同样商品上又申请注册相同的商标。由于我国对商标专用权的保护是采取“申请注册原则”。出质人将其某一类别上申请注册的商标注册证交付质权人占有。但是依照我国《商标法》规定，只要是同一个申请人还是可以在同类别上申请同样的商标，取得同样的商标注册证。这对于通过设定质押占有商标注册证是没有什么实际上意义的。所以笔者认为，出质人在设质期间内，不能以同样标识在同样商品上注册同样的商标，如果有注册的也应一并交付质权人占有。

根据《商标法》第40条规定，商标注册人可以通过签订商标使用许可合同，许可他人使用其注册商标。许可人应当监督被许可人使用其注册商标的商品质量。随着社会分工越来越细，已出现了经营品牌的企业，它自已不加工也不销售，它专门在全国乃至世界许可他人使用其注册商标。用许可使用中的注册商标设质，所得的许可使用费，应向与质权人约定向第三人提存。被许可人应当保证使用该注册商标的商品质量。商标持有人把许可中的注册商标出质，商标是靠广告和质量来保值和增值的。出质人负有监督被许可人正当使用设质商标，由于被许可人不正当使用设质商标，使得设质商标的价值减少，出质人负有提前清偿或者提供价值相当的财产担保。
   （五）商标专用权质押的实现
     商标专用权质押的实现是债务人到期不履行债务时，质权人有权以该设质商标折价或者以拍卖、变卖该设质商标的价款优先受偿。《担保法》第71条规定：“债务履行期届满质权人未受清偿的，可以与出质人协议以质物折价，也可以依法拍卖、变卖质物。”还有根据我国《商标法》第三十九条和第四十条规定，商标可以转让和许可使用。由此可得知，商标专用权质押的实现方式有如下几种：

1、是设质商标的折价。设质商标折价是指质权人与出质人应当签订转让协议，并共同向商标局提出申请。由质权人依设质商标的价格取得设质商标所有权。设质商标在折价以后，如果设质商标折价后的价格高于债权数额，质权人必须向出质人返差额；如果低于债权数额的，质权人仍有权请求债务人清偿差额部分。

2、是设质商标许可给质权人使用。商标持有人通过签订商标使用许可合同，许可质权人使用设质商标。质权人与出质人约定的许可使用费来抵消债权，从而债权消失。

3、是设质商标的拍卖、变卖。设质商标的拍卖、变卖实际上是通过出卖方式来实现的。以所得的转让费来偿还债务，从而债权消失。

4、是设质商标许可给第三人使用。商标持有人通过签订商标使用许可合同，许可第三人使用设质商标。以所得的许可使用费来偿还债务，从而债权消失。

结   论

随着社会经济的发展，商标是企业开辟市场的一把利剑，是企业的无形财产。多数商家不惜血本做广告，换来了商标知名度的提升和商标的升值，这样商标专用权成为了一种无形资产。商标所有人为了企业的发展，完全有权利把自己的商标专用权拿去出质，从而得到企业发展所需的资金。商标专用权的出质，我国法律对其规定甚少，笔者通过本文论述，希望能为我国商标专用质押的发展与完善尽自己的一份力。