陈某诉石林县某石材有限公司雇员受损赔偿纠纷一案
                         代理词
尊敬的审判员：
       受被告石林县某石材有限公司的委托，我们作为其代理人，依法参与本案一审诉讼活动。现根据事实和法律发表以下代理意见，供法庭参考并望得到采纳。
        一、关于原告与被告之间的法律关系
        代理人认为，原告与被告之间是承揽关系而非雇佣关系。所谓雇佣，是指雇员在雇主的授权、指示、指挥、监督和管理下，从事雇佣活动，由雇主支付报酬；而承揽，是指承揽人按照定作人的要求完成工作，交付工作成果，定作人给付报酬。雇佣关系与承揽关系虽同是属于提供劳务的民事法律关系，但两者所产生的损害赔偿责任的归责原则及责任承担等却完全不同，二者主要区别如下： ①归责原则不同。雇佣活动中所产生的风险由接受劳务的雇主承担，雇主对雇员的人身损害承担的是无过错责任和替代责任，而承揽活动中所生风险由完成工作成果的承揽人承担，承揽关系中定作人承担的是合同责任和过错责任。②目标指向不同。雇佣关系中，雇佣的根本目的在于给付劳务；而承揽关系中，承揽在于以交付劳动成果为目的，提供劳务仅是完成工作成果的手段。③劳务从属不同。雇佣合同的受雇人在一定程度上要受雇佣人的支配，在完成工作中要听从雇佣人的安排、指挥和监督，而承揽关系中承揽人自己独立自主安排工作和完成工作成果，当事人之间不存在支配与服从的关系，承揽人在完成工作中具有独立性，定作人无权干预。④报酬给付不同。雇佣关系中如果雇员已付出劳务即使未达到雇主所期望的结果，雇主仍需支付报酬，而承揽人如果已提供劳务，但工作未完成或者不符合要求的，定作人有权拒绝支付报酬。
        该案当中，从原告所举的《合同》和双方当事人陈述的内容可以看出，原告与被告之间是根据原告所交付的劳动成果即打石头的方量支付报酬。双方签订合同的目的是要得到原告的工作成果，而不是要获得原告的劳动。至于原告如何去完成其工作成果，不受被告石林县大舜石材厂的安排、指挥和监管。所以，原告与被告之间是承揽关系而非雇佣关系。原告所举的劳动与社会保障部门不受理其工伤认定申请的证据也证明原告与被告之间不存在雇佣关系。因为被告是依法取得企业法人营业执照的有限责任公司，如果被告与原告之间存在雇佣关系，就应认定为劳动关系，原告所受之伤要按工伤进行处理，劳动与社会保障部门应对其作工伤认定，按劳动争议案件处理，而不能直接向人民法院起诉。
        二、关于责任的承担
        最高人民法院《关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十条规定“承揽人在完成工作过程中对第三人造成损害或者造成自身损害的，定作人不承担赔偿责任。但定作人对定作、指示或者选任有过失的，应当承担相应的赔偿责任。”该案当中，被告作为定作人，对打石头的承揽人的选任我国法律没有规定有什么特殊要求。被告也没有定作、指示的过失。原告作为承揽人，对其在完成工作过程中造成的自身损害被告作为定作人不承担赔偿责任，应自己承担责任。
        三、该案的发生原告具有重大过错
        《小型露天采石场安全生产暂行规定》第十五条规定：“进入采石场作业现场的人员，必须佩带安全帽。”原告已承认被告要求作业时要戴安全帽，因为戴着不舒服，所以事发时他没有戴安全帽。从原告提供的病历和伤情证明看，原告所受之伤最严重的就是头部，而头部的伤是在原告被土打倒后撞到石头上形成，可以看出如果原告戴着安全帽是不会造成这么重的严重后果的。还有，对悬石覆土的开采，应先去除覆土，再开采石头，而原告图省事，未去除覆土就直接开采，导致覆土掉下来压伤原告，原告多此也有重大过失。总之，如果原告严格按照规范开采，该不幸事故就可以避免，该案的发生是因其重大过错造成。
        四、关于赔偿数额
        就原告的诉讼请求，医疗费根据票据确定；误工费只能算到定残日前一天共120天（人损解释第20条）计7680元；护理费只能算住院期间的22天计440元；住院伙食补助费330元；营养费没有医疗机构的证明不能认定（人损解释第24条）；后期医疗费和残疾赔偿金因鉴定不具有科学性，不能作为认定依据，因为随着病情的不断恢复和手术的实施，后期医疗费和伤残等级会发生变化，应等手术后再主张医疗费和进行鉴定才客观公正；法医鉴定费900元没有意见；交通费由法庭酌定。
        总之，原告与被告之间是承揽关系而非雇佣关系。原告作为承揽人，对其在完成工作过程中造成的自身损害是因其重大过错行为造成应自己承担责任。原告起诉要求被告承担赔偿责任无事实依据和法律依据，恳请法院依法驳回原告的诉讼请求。
                                     代理人：云南云电阳光律师事务所律师徐宏位
                                                                                       2009年4月7日