成昌明律师

成昌明

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此案是赌博还是诈骗未遂

来源:成昌明律师
发布时间:2014-02-20
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 【案情】

  被告人郭XX、李XX早年相识。李XX知道郭XX在玩猜数字(又名捉鸟鸟)游戏中有“放号”的技术,经李XX提议,两人协商决定在凤翔县租地方开设赌场,以猜数字的方式诱人赌博,商定由李XX出资,郭XX以技术入股(占百分之三十的股份),盈利后按股份分成。按照郭XX的安排赌场开设初期为“放水”阶段,主要是吸引人参赌,等人数达到一定数额后再施展技术赢钱。2013年8月21日至9月6日,被告人郭XX、李XX两人合伙在凤翔县纸坊镇街道雍东洗浴城二楼设置赌场,雇佣工作人员,每日组织容留二十余人以“猜数字”的形式进行押注赌博活动。9月6日,有群众举报,公安机关在赌场将李XX、郭XX及赌客30多人抓获。经查,由于案件破获时正处“放水”阶段,二被告人不仅未获利而且输掉了30000多元。

  【分歧】

  本案在审理中存在三种意见。

  一种意见认为,二被告人以营利为目的,聚众赌博,虽未营利,但其行为符合赌博罪的构成要件,应定性为赌博罪;

  第二种意见认为二被告人为赌博提供场所及用具,供他人在其中赌博,本人从中营利,应以开设赌场罪定罪量刑;

  第三种意见认为,二被告人以诱人赌博为形式,预谋以欺骗的手段非法取得他人财物,赌博是手段,诈骗是实质,符合诈骗罪构成要件,应认定为诈骗罪。

  【评析】

  笔者认为被告人郭XX、李XX的行为同时触犯了赌博罪、开设赌场罪、诈骗罪三种罪名,属牵连犯,因从一从重按照诈骗罪的规定定罪量刑。

  牵连犯是指犯罪手段或者结果行为,与目的行为或原因行为分别触犯不同的罪名,即在犯罪行为可分为手段行为与目的行为时,如手段行为和目的行为分别触犯不同罪名,便成立牵连犯;在犯罪行为可分为原因行为和结果行为时,若原因行为与结果行为分别触犯不同罪名,也成立牵连犯。牵连犯有三个特征:(1)必须出于一个犯罪目的,如果行为人主观上有多个犯罪目的,则不构成牵连犯。(2)必须是手段行为或结果行为又触犯了其他罪名。(3)数行为之间存在手段行为与目的行为、原因行为与结果行为的牵连关系。

  本案中,被告人郭XX、李XX的犯罪目的是利用郭XX的“千术”诈骗他人财物,为了实现这一目的分别实施了为赌博提供场所、工具的手段行为和以“放水”的方法吸引赌客参与赌博的手段行为。其目的行为触犯了诈骗罪的罪名,手段行为触犯了赌博罪和开设赌场罪的罪名,数个行为之间存在明显的牵连关系,即开设赌场的行为是为了聚众赌博,聚众赌博的行为是为了吸引赌客参与,然后实现其利用“千术”诈骗赌客钱财的目的,可见被告人郭XX、李XX的行为符合牵连犯的特征,应按照牵连犯的处罚原则予以处罚。

  对于牵连犯的处罚,理论界有从一重处罚和数罪并罚两种观点。笔者认为,在刑法无明确规定按数罪并罚处罚的前提下,以从一从重处罚的原则对被告人郭XX、李XX定罪量刑既符合在法无明确规定的情况下,以有利于被告人的原则处罚的立法精神,也符合我国审判实践。我国刑法三百零三条规定,以营利为目的,聚众赌博或者以赌博为业的,处三年以下有期徒刑、拘役或者管制,并处罚金。开设赌场的处三年以下有期徒刑、拘役或者管制,并处罚金,情节严重的,处三年以上十年以下有期徒刑,并处罚金。而刑法二百六十六条规定,诈骗公私财物,数额较大的,处三年以下有期徒刑、拘役或者管制,并处或者单处罚金;数额巨大或者有其他严重情节的,处三年以上十年以下有期徒刑,并处罚金:数额特别巨大或者有其他特别严重情节的,处十年以上有期徒刑或者无期徒刑,并处罚金或者没收财产。相比较,诈骗罪的处罚要重于开设赌场罪和赌博罪,故本案应按照从一重的原则,以诈骗罪定罪量刑。被告人郭XX、李XX的诈骗行为因群众举报,公安机关及时破获而为得逞,符合犯罪未遂的规定,应认定为诈骗未遂。
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  • 律师姓名:成昌明
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