长期以来，女性劳动者在孕期、产期、哺乳期内，用人单位是否能够与劳动者解除劳动合同，这是一个争论不休的话题，以“怀孕、解除劳动合同”作为关键词，百度一下，相关网页竟然有1400000页之多。其中，仁者见仁智者见智，各持己见，当然，究其原因，可能只是因为立场不一。包括孕期、产期、哺乳期这三期在内，在用人单位主动解除劳动合同方面，劳动合同法为劳动者一方提供了特殊保护待遇的，共有六种情况。为便于讨论，本文以“孕期”这一种情况为例，来探讨是不是只要具备这些情况之一，用人单位就不能与劳动者解除劳动合同。

有人以为，只要女性劳动者在怀孕期间，用人单位就不能单方面要求与之解除劳动合同，凡是持这种观点的，其理论依据依据就是劳动合同法第四十二条，该条规定，劳动者有下列情形之一的，用人单位不得依照本法第四十条、第四十一条的规定解除劳动合同：（一）从事接触职业病危害作业的劳动者未进行离岗前职业健康检查，或者疑似职业病病人在诊断或者医学观察期间的；（二）在本单位患职业病或者因工负伤并被确认丧失或者部分丧失劳动能力的；（三）患病或者非因工负伤，在规定的医疗期内的；（四）女职工在孕期、产期、哺乳期的；（五）在本单位连续工作满十五年，且距法定退休年龄不足五年的；（六）法律、行政法规规定的其他情形。

仔细研读该条文，我们会发现，该条只是规定了劳动者有怀孕等前述情形之一的，用人单位不得依照本法第四十条、第四十一条的规定解除劳动合同。

劳动合同法第四十条规定的用人单位可以解除劳动合同情形包括：（一）劳动者患病或者非因工负伤，在规定的医疗期满后不能从事原工作，也不能从事由用人单位另行安排的工作的；（二）劳动者不能胜任工作，经过培训或者调整工作岗位，仍不能胜任工作的；（三）劳动合同订立时所依据的客观情况发生重大变化，致使劳动合同无法履行，经用人单位与劳动者协商，未能就变更劳动合同内容达成协议的。

劳动合同法第四十一条规定赋予用人单位劳动合同解除权的情况是，有下列情形之一，需要裁减人员二十人以上或者裁减不足二十人但占企业职工总数百分之十以上的，用人单位提前三十日向工会或者全体职工说明情况，听取工会或者职工的意见后，裁减人员方案经向劳动行政部门报告，可以裁减人员：（一）依照企业破产法规定进行重整的；（二）生产经营发生严重困难的；（三）企业转产、重大技术革新或者经营方式调整，经变更劳动合同后，仍需裁减人员的；（四）其他因劳动合同订立时所依据的客观经济情况发生重大变化，致使劳动合同无法履行的。

 但是，赋予用人单位有权据以主动与劳动者解除劳动合同的条文，并不限于劳动合同法第四十条、四十一条这两条，劳动合同法第三十九条也赋予了用人单位主动与劳动者解除劳动合同的权利。该条规定，劳动者有下列情形之一的，用人单位可以解除劳动合同：（一）在试用期间被证明不符合录用条件的；（二）严重违反用人单位的规章制度的；（三）严重失职，营私舞弊，给用人单位造成重大损害的；（四）劳动者同时与其他用人单位建立劳动关系，对完成本单位的工作任务造成严重影响，或者经用人单位提出，拒不改正的；（五）劳动者以欺诈、胁迫的手段或者乘人之危，使对方在违背真实意思的情况下订立或者变更劳动合同的；（六）被依法追究刑事责任的。

考察相关法条，我们会发现，存在合同法第四十二条规定的怀孕等特殊情况的，用人单位只是不能依据劳动合同法第四十条、第四十一条的规定来行使合同解除权，但不妨碍用人单位依据劳动合同法第三十九条的规定来解除劳动合同。

劳动合同法第三十九条的规定的用人单位可以解除劳动合同的六种情形，归纳起来，都是劳动者一方存在过错或者是由于劳动者自身原因导致解除劳动合同的。在劳动者一方存在过错的情况下，劳动者一方就不能援引劳动合同法第四十二条的规定了。

即使不研读劳动合同法的法条，凭借基本法理，我们也不能得出劳动者怀孕期间用人单位不能解除劳动合同的结论，因为，违法利益不能得到法律保护是基本的法理。我们可以想象，如果某甲不单严重违反了单位关于计划生育方面的规章制度，违法怀孕二胎，同时又徇私舞弊，给单位造成了重大损害，单位却不能因此与之解除劳动合同，而另外一个人某乙，只是徇私舞弊给单位造成了重大损害，却没有怀孕，单位因此得以与之解除劳动合同，这是多么的荒唐可笑。

在劳动者一方存在劳动合同法第三十九条规定的六种情形之一时，用人单位解除劳动合同不受劳动合同法第四十二条的限制，也就是说怀孕等情况也不是保护伞，不能妨碍单位行使劳动合同解除权。

实践中，也曾遇见一些高手原因妇女权益保障法第二十七条的规定，即，任何单位不得因结婚、怀孕、产假、哺乳等情形，降低女职工的工资，辞退女职工，单方解除劳动（聘用）合同或者服务协议。但该条强调的是不能因为“结婚、怀孕、产假、哺乳等情形”而解除劳动合同，并没有禁止在符合法定条件的情形下解除怀孕职工的劳动合同。也有人引用女职工劳动保护规定第四条，不得在女职工怀孕期、产期、哺乳期降低其基本工资，或者解除劳动同。 这样的托词更不值得反驳，第一，相较劳动合同法，女职工劳动保护条例属于下位法，效力层级低于劳动合同法；第二，劳动合同法后于女职工劳动保护条例，后法优于先法。

此外，劳动合同法第四十五条也涉及到了怀孕等特殊情况，依据该条，劳动合同期满，有劳动合同法第四十二条规定情形之一的，劳动合同应当续延至相应的情形消失时终止。但必须点明的是，这里专指劳动合同“期满”的情况，而“期满”不是“解除”，是劳动合同的寿终正寝，是自然终结。

附：用人单位可以主动解除劳动合同的几种情形，供参考。

有下列情形之一的，依照劳动合同法规定的条件、程序，用人单位可以与劳动者解除固定期限劳动合同、无固定期限劳动合同或者以完成一定工作任务为期限的劳动合同：

　　（一）用人单位与劳动者协商一致的；（三十六）

（二）劳动者在试用期间被证明不符合录用条件的； （三十九1）

　　（三）劳动者严重违反用人单位的规章制度的；（三十九2）

　　（四）劳动者严重失职，营私舞弊，给用人单位造成重大损害的；（三十九3）

　　（五）劳动者同时与其他用人单位建立劳动关系，对完成本单位的工作任务造成严重影响，或者经用人单位提出，拒不改正的； （三十九4）

　　（六）劳动者以欺诈、胁迫的手段或者乘人之危，使用人单位在违背真实意思的情况下订立或者变更劳动合同的； （劳动合同法第一款第一项）

　　（七）劳动者被依法追究刑事责任的； （三十九6）

　　（八）劳动者患病或者非因工负伤，在规定的医疗期满后不能从事原工作，也不能从事由用人单位另行安排的工作的； （四十条第一项）

　　（九）劳动者不能胜任工作，经过培训或者调整工作岗位，仍不能胜任工作的；四十条第二项

　　（十）劳动合同订立时所依据的客观情况发生重大变化，致使劳动合同无法履行，经用人单位与劳动者协商，未能就变更劳动合同内容达成协议的； (四十条第三项)

　　（十一）用人单位依照企业破产法规定进行重整的；( 四十一条第一项)

　　（十二）用人单位生产经营发生严重困难的；( 四十一条第二项)

　　（十三）企业转产、重大技术革新或者经营方式调整，经变更劳动合同后，仍需裁减人员的；( 四十一条第三项)

　　（十四）其他因劳动合同订立时所依据的客观经济情况发生重大变化，致使劳动合同无法履行的。(四十一条第四项)

作者山东淄博刘传仓律师   电话13705331112