陈山律师

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来源:陈山律师
发布时间:2009-04-19
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辩     护      词王某贪污案   尊敬的审判长、审判员:根据《中华人民共和国刑事诉讼法》第32条之规定,黑龙江陈山律师接受被告人王某的委托,指派我作为其在被起诉贪污一案中的辩护人。开庭前经查阅了本案卷宗,会见被告人,又通过刚才的法庭调查。现就有关本案提出以下辩护意见,请法庭评议时予以考虑。我将以认定王某犯罪证据不足和王某不具备贪污罪全部构成要件为由,为被告人作无罪辩护。本案基本事实是黑马石化股份有限公司(以下简称黑马公司)与A公司石油有限公司大庆份公司(以下简称A公司公司)存在大标的额经济合同,根据该合同,黑马公司派驻销售人员到A公司公司监督运输和监督取样。也即在A公司公司厂内,黑马公司的人员也产生了一定的岗位和职务。2006年6月1日,黑马人员组织安排了A公司公司的收油现场管理员李某、油品检验取样员谢某,决定共同利用两公司双方现场共同人员的职务之便以水换油,并决定由黑马方人员负责换油的整个实行行为与卖油的整个实行行为,以及欠款的分配行为。2006年6月2日决定行为时间并告知了李、谢二人。2006年6月4日,黑马方人员安排时间、地点;联系实施场地、联系实施的油车、水车并实施了整个行为,安排了赃款分配,安排A公司公司取样员取假样,事情败露后指挥李某安排谢某将假样换回水意图掩盖犯罪事实。后在逃另案处理。现发表辩护意见如下:一、起诉书中指控本案被告李某、谢某在2006年8月4日与辽M123456司机勾结证据不足。李某、谢某他们与王某事先没有勾结的意思联络,没有形成共同的犯意。没有参与分工的预谋,也没有参与犯罪所得分配的预谋。而是否存在事先的分工,在黑马方面没有证人加以佐证,王某与李、谢等人是否勾结证据不足。案发当时也没有临时勾结意思联络,谢某在2006年6月1日预谋时就已经知道是辽M123456,他供述的“眼神”是他自己紧张所致,王没有给他“眼神”,也不知道他们换了水是做什么。当然在被保卫科抓住后,他就明白了他们是预谋好的犯罪行为,也知道了为什么水装一样重量的意义。二、起诉书中引用依据是《刑法》382条贪污,而非271条国家人员有职务侵占的以贪污论。本案客体是非国有财产权益。 382条规定受侵害的是国有客体。本案的法律客体是非国有原料所有权,合同是合法的,所有权已经交付、转移,受损的是A公司公司的利益,黑龙江石化的设备租赁费用、租赁出去的设备本身没有受到任何影响。《刑法》271条非国有客体受损,也可按贪污,关、马的身份不符。三、王某不具有贪污犯罪的全部法律构成;一)、主体不符合。 1、王某是B公司雇佣的司机,主体本身不符合。王某贪污案定罪的身份只能是与国家工作人员相勾结。假如有勾结存在的话,李某、谢某非国家工作人员。因起诉定按共同犯罪,下面阐述李、谢身份。 2、李某、谢某的身份。现行法律法规规定的贪污的主体主要包括但不限于:《刑法》382条,国家工作人员;受国家主体委托管理、经营国有财产的人员;《刑法》271条,国有单位中从事公务的人员和国有单位委派到非国有公司、企业以及其他单位从事公务的有职务侵占行为的人员;《刑法》与其他法律、法规规定的与前两类人勾结的人员。王显然非前述第一类,我以271条职务侵占说李、谢二人。 A公司是有限公司,其工商注册号是非国有制册号。贪污只能是《刑法》271条国有公司、企业或者其他国有单位委派到非国有公司、企业以及其他单位从事公务的人员有职务侵占行为的,依贪污罪论。2003年11月13日法[2003]167号文件,“最高人民法院关于印发《全国法院审理经济犯罪案件工作座谈会纪要》的通知”第1条、关于贪污贿赂犯罪和渎职犯罪的主体,第一款是国家机关工作人员的定义。第二款是国家机关、国有公司、企业、事业单位委派到非国有公司、企业、事业单位、社会团体从事公务的人员的认定。该定义其中2个要素必需同时具备,委派和从事公务。  所谓委派,即委任、派遣,其形式多种多样,如任命、指派、提名、批准等。不论被委派的人身份如何,只要是接受国家机关、国有公司、企业、事业单位委派,代表国家单位在非国有单位中从事组织、领导、监督、管理等工作,都可以认定为国家机关、国有公司、企业、事业单位委派到非国有公司、企业、事业单位、社会团体从事公务的人员。如国家单位委派在国有控股或者参股的股份有限公司从事组织、领导、监督、管理等工作的人员,应当以国家工作人员论。国有公司、企业改制为股份有限公司后,原国有公司、企业的工作人员和股份有限公司新任命的人员中,除代表国有投资主体行使监督、管理职权的人外,不以国家工作人员论。该文件第四款关于“从事公务”的规定,从事公务,是指代表国家机关、国有公司、企业、事业单位、人民团体等履行组织、领导、监督、管理等职责。公务主要表现为与职权相联系的公共事务以及监督、管理国有财产的职务活动。如国家机关工作人员依法履行职责,国有公司的董事、经理、监事、会计、出纳人员等管理、监督国有财产等活动,属于从事公务。那些不具备职权内容的劳务活动、技术服务工作,如售货员、售票员等所从事的工作,一般不认为是公务。本案证据上看,身份,李某和谢某与代表A公司公司管理A公司所有的原料,不代表黑龙江石化在A公司公司维护国有资产。职责,也是对A公司公司负责,代表A公司公司。李某的具体职务是管理A公司公司原料,而不是对国有设备进行维护。关、马也不属于《刑法》382条受委托经营、管理国家资产人员。有受委托的也是A公司公司,因为382条规定的是国有客体。二)、王某没有非法占有这一车油的利益的故意,也没有分取部分非法利益的故意,也没有帮助他们完成占有的故意。他不知道业务是不是正常的,被抓后他知道了。他在临行时问每天安排他车次的王延国,你说整一车油是什么意思?王延国没让他问,只是说给他好处。对于王某而言,本案中对于他来讲所谓的收益就是“好处”,而“好处”对他来讲仅仅是一顿饭或一条烟的价值。那就是变更业务内容跑车的“好处”,因大车跑活时路线不好,时间不好常有雇主承诺好处。载重40吨的车加上自车自重,几脚刹车几脚启动下去,油钱比大庆跑一圈打车还贵,运费就不用说了。A公司位置在##路,二米厂在**,这一大圈你说该不该要好处?“好处”二字确实是钱,但是王某理解就是这个钱。至于油换水,他一个农民工能意识到什么呢?他收入去了养家户口连饭都费劲,社会地位可想而知。近40吨油16、7万,人家在事先都不用通知他,就有把握用他。整个过程中水车油车司机都给钱,连看水闸老头都给钱,就他没有,被告人还是利用对王的管理支配权。刚才问过他了,油车可以装水。那哪个企业不用水。企业有油库有水库,他能知道个啥?谁知道你单位今天正常就要不要水,要水急不急。至于罐能不能加水,王理解他还是还是能放,他正常理解一定不是犯罪,因为罐就是能放水。那里面一定是水库。那罐里要不是水的话只能说明关、马脑子有问题。上面往油里放水下面一定能看见,关、马要是犯罪的话太明显了。正常的理解那里面只能是水。在钱上就可以看出,别人不收费用就不动,就他不收费用就动,这说明他不知道,他知道为什么不收费呢。三)、本案受侵害的法律客体不是国有利益。辩护人认为王在本案中不具备贪污构成要件。四、被告的行为在本案中仅仅是从属和帮助作用;本案整个过程的完成,在黑马人员的指挥、控制、直接实行下,从场地的提供、协调;油的换走、假行车牌运输、卖掉;水的买、运、装,赃款的运送、分配、窝藏;水车的检验、卸的整个过程存在多人的帮助行为,哪一个环节都必不可少,而王某只是其中的一个环节,只不过环节长而已。在主观上和其他帮助人员一样,他们不知情是被利用的。且无前科、劣迹,交待了自己事先根本就不知情的事实,依《刑法》27条应当从、减、免处理。五、即便是贪污的话,王的责任。本案对王来讲属于尚未分赃,实际上根本就没他的,因为其他人都已经分赃完毕。1989年11月6日、法(研)发〔1989〕35号文件“最高人民法院、最高人民检察院关于执行《关于惩治贪污罪贿赂罪的补充规定》若干问题的解答”第1条第二款共同贪污尚未分赃的案件,处罚时应根据犯罪分子在共同贪污犯罪中的地位、作用,并参照贪污总数额和共犯成员间的平均数额确定犯罪分子个人应承担的刑事责任。本案有其他涉案人员不在案。涉案人员除了尹、王之外,其他提供帮助的人主观上也都无法排除。涉案人不确定即平均数额不确定。该文件还规定,对于共同贪污个人所得数额虽未达到二千元,但共同贪污数额超过二千元的,主要责任者应予处罚,其中情节较轻的,由其所在单位或者上级主管机关酌情给予行政处分。王某在本案中根本就没有共同所得,依法东方海润应及时处理。六、李某、谢某应按在逃人员的行为定性,还是职务侵占行为; 1、其非依《刑法》382条国家工作人员,也非受国家委托管理、监督国有资产人员;也非《刑法》271条国家委托在非国有单位从事公务的人员。 2、本案若是共同犯罪,在逃的人员应该是起主要作用。依主犯行为定也是职务侵占。根据“最高人民法院关于印发《全国法院审理经济犯罪案件工作座谈会纪要》的通知”第2条二款第二项,以及《最高人民法院关于审理贪污、职务侵占案件如何认定共同犯罪几个问题的解释》的规定定罪处罚。对于在公司、企业或者其他单位中,非国家工作人员与国家工作人员勾结,分别利用各自的职务便利,共同将本单位财物非法占有的,应当尽量区分主从犯,按照主犯的犯罪性质定罪。本案显然在逃人员起主要作用,黑马的人员根据合同规定在A公司厂内有职务的,即派驻监督取样。即便李某、谢某是受国家委托从事公务人员,按主犯讲其犯罪行为还是职务侵占。综上,请求法院以证据不足、且王某个人行为不达到追溯标准判决王某无罪,我的意见发表完毕,谢谢审判长、审判员。                                  辩护人: 黑龙江陈山律师   
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