论中国刑法教义学研究自主性的提升

【摘要】 近年来的中国刑法学研究已经明显具备教义学的基本特征。这主要体现在对刑法学派论争的重视，在批评四要件说过程中提倡阶层的犯罪论体系，具有规范判断色彩的客观归责论逐步得到认可，以及使用包容性很强的法益概念等方面。与此同时，必须正视我国刑法教义学的不足，包括体系性特征还有所欠缺，某些学术观点绝对化，以及对实践难题的解决关注与回应不够等。未来的中国刑法教义学必须放眼世界，开展有价值的比较研究，同时对国外教义学知识进行必要的过滤，仅引入那些与当下中国社会发展趋势、立法表述相兼容的教义学知识，尽可能摆脱对德、日理论体系的过度依赖；重视犯罪认定的教义学方法，保持犯罪论与刑罚论之间的协调；将法官的问题思考和学者的体系思考结合起来，提炼疑难刑事案件的裁判规则，形成有助于解决中国问题、融入更多“中国元素”的教义学原理，并在此基础上逐步建构具有中国特色、更加本土化的刑法学，而不是一味地用中国实际案件去印证德、日刑法理论的妥当与否，从而实现中国刑法教义学的自主创新。

【关键词】刑法教义学; 犯罪; 体系思考; 方法论; 中国问题

　　推动刑法学发展是刑法学者的共同事业。刑法学研究有不同层面，不同研究者的学术兴趣、切入点、思考方法不同，他们所重视的问题就不同，所提出的解决方案也有差异。有的研究者致力于规范思考，有的研究者则擅长事实判断或者总是能够对司法给予“同情式理解”，进而从事接近于实务的研究。纯理论的研究对于保持刑法学发展方向、建构体系性的理论非常重要，针对具体问题解决的实践性思考则能够持续凸显理论的不足。不同层面的刑法研究并行不悖、相互补充，各有其存在价值。无论是侧重于理论层面的研究，还是从实务问题出发所进行的思考，其实都不能离开对刑法教义学(包括教义学知识和教义学方法)的运用。最近十五、六年来，中国刑法学逐步向教义学的方向发展，这是中国刑法学知识转型成功的重大标志。例如，陈兴良教授对刑法教义学的意义进行了深入阐发，并为推动教义学的发展作出了卓越贡献；冯军、张明楷教授对教义学的核心范畴、关键命题，以及刑法立法与教义学的关系等也进行了深入研究。这些研究都对刑法教义学在中国的发展奠定了良好基础。我国未来的刑法学研究，需要沿着这条道路继续前行。不过，也必须承认，我国当下的刑法教义学研究在对某些问题的思考上，还明显存在将中国的案例和问题与德、日刑法理论框架生硬“对接”，简单进行“同一认定”的不足。因此，今后如何大幅度提升刑法教义学研究的自主性，展示刑法学研究的中国特色，就是不可回避的问题。

　　迄今为止的中国刑法教义学研究，在以下方面取得了重大进展。

　(一)关于刑法学派的研究

　　“基础不牢，地动山摇。”用这句话来形容学派研究对刑法教义学的重要性也毫不为过。“学问的开端，最好是这一学问的思想史。”对刑法学的研究，也应该从学派的对立和论争开始。近年来，我国刑法学对于学派对立的研究取得了令人瞩目的成果，在这方面，既有关于刑法客观主义和主观主义关系的研究，也有关于行为无价值论和结果无价值论之间关系的梳理，这些研究都成为刑法教义学知识体系的重要组成部分。对此，陈兴良教授也认为，学术史的梳理和学派的竞争，恰恰是我国刑法学走向成熟的标志。
　　当然，也有一些人会觉得这些研究与案件处理无关，所以价值有限。然而，刑法思想史的知识储备决定了未来刑法教义学的总体思维底色，会对推动刑法学发展产生重大影响。第一，透过“学派之争”，研究者会逐步理清刑法思想、刑法制度的来龙去脉，教义学知识才会“有根”。研究者和一线司法人员不同，司法人员只需要将案子办好就可以了，但是，作为深入研习刑法的学者需要对刑法思想史及其当代走向了解更多。第二，“学派之争”中旧派的理论，奠定了当前刑法学的基础：前期旧派是结果无价值论的理论来源；后期旧派则为行为无价值论提供了支撑。当前逐步展开的许多重要理论，如客观归责论、犯罪事实支配说、责任主义等，都以“学派之争”中被反复讨论的问题(如自由意志论)为前提。很多我们冥思苦想的问题，先行者们要么反复讨论过，要么已有定论，站在“巨人的肩膀”上思考问题，既可以节省资源，也可以保证思考的深度。第三，透过“学派之争”，我们才能明白当前的许多刑事政策(宽严相济、监狱改革等)、案件处理(客观性思考)都与学派之争有关。也正是在这个意义上，张明楷教授才正确地指出：“学派之争驱使我寻思他人学说的实质，追问自己观点的根基……学派之争促使我发现了刑法解释的奥妙，初懂了刑法解释的方法。随处可以看到的现象是，对于同样的条文、同样的用语，不同学派的学者可能有理有据地作出完全不同的解释。”可以说，没有对学派之争的深入研究，当今的中国刑法教义学的基础就不会那么雄厚。

　　虽然迄今为止还有不少人认为犯罪构成四要件说应该得到维持，但是，犯罪论体系上的阶层论逐渐被更多的人尤其是年轻一代学者所认同。其实，三阶层论未必和我国的“本土资源”相抵触。“构成要件该当性”和中国古代清官审案时首先追问的“该当何罪”大体相同。更重要的是，所谓的阶层论只是将不法和责任清晰分开，其与一个理性人通常的思考逻辑相吻合，我国司法人员内心里大抵也是按照这个逻辑思考问题的。罗克辛教授认为：“如果将不法和罪责融合到一起，会抹平取消本质上的事实区别。某个举止是否是一种受刑罚禁止的法益侵害，这是一个问题；在所有案件中，违反这种禁止规范是否必须要动用刑罚加以处罚，这是另一个问题。这两个问题是不同的。”
　　传统犯罪构成四要件理论只有要素的理论，不能区分不法(行为性质)和责任(个人值得谴责)，很难与国外学者进行交流，也很难将分析者检验犯罪的过程讲清楚，是“无声”的。在西原春夫教授的著作《我的刑法研究》中，笔者的前述判断也可以得到证实。西原春夫教授认为，长期以来，中国的犯罪构成要件理论不区分违法和责任，相互之间要进行实质性讨论是很困难的。然而，这一状况在20世纪90年代中期以后有了改观。“到了(20世纪——引者注)90年代中期，中国学者之间开始展开讨论了。比如，‘你所说的是不对的’。在报告中也是，‘对于这个问题有A、B、C三种学说，我基于怎样的理由采取B说’，会这样进行说明。此前从没有过的情况在90年代中期之后开始出现了，这是很了不起的。”笔者认为，一方面，这可以理解为是日本老一代刑法学者对中国刑法学者的激励；另一方面，这主要是因为阶层的犯罪论从那个时候起被中国学者渐渐认同，使得大陆法系不同国家刑法学者之间的对话有了可能。
　　笔者认为，刑法教义学在中国发展的最大成果其实就是运用比较的眼光思考犯罪论，并对三阶层论的话语体系进行适度转换，形成了有一定中国特色的阶层犯罪论体系。

　　我国刑法学近十年来逐步认同客观归责论，这是教义学研究的另一重大成果。传统的刑法理论在因果关系问题上通常采用条件说。条件说的判断是事实判断、经验判断。根据条件说，因果关系的成立范围过宽。为限制条件说的不足，相当因果关系说应运而生，但其仍然存在规范判断程度不高的弊端，为此在理论上不得不承认客观归责论。
　　客观归责论主张，当行为制造了法所禁止的危险，符合构成要件的结果被实现，且该结果在构成要件效力范围之内的，由一定行为所造成的结果才能在客观上进行归责。客观归责论是实质的规范判断，与传统因果关系理论明显不同。因果关系是一个事实之有无问题，它所要解决的是行为与结果之间的客观联系，因而因果关系是一种形式的、事实的评价。客观归责是在因果关系得以证成前提下的归责判断，是一种实质的、规范的判断。用客观归责论进行价值判断，可以有效限制处罚范围，即在确定了某一行为是造成某一结果的原因后，再进一步按照规范的观点来检验结果是否要归责于此一行为。因此，它是有关结果发生这“账”能否算到被告人头上的判断。
　　实践中有大量案件从事实的角度看，条件关系都是存在的，然而，从规范判断的角度看，难以进行归责，客观的构成要件就不符合。例如，对于造成一定后果，但行为明显降低法益风险的场合，无论从条件说还是从相当因果关系说出发，都能够得出因果关系存在的结论。但是，从客观归责的角度看，该行为并未制造法和社会所不允许的风险，即便有结果发生，从规范判断的角度看，也不能归责于行为人，构成要件该当性不具备。这样说来，客观归责论的规范判断色彩是非常浓厚的。对刑法思维方法上必须进行实质的规范判断这一点，德国和日本一流学者几乎无人反对。
　　目前，越来越多的中国学者已经认识到，仅仅认为因果关联性的判断是一个事实问题的说法是不准确的。在所有案件中，对因果关系的事实判断背后同时有一个规范判断。规范的思考就是法的思考，客观归责论所思考的其实就是“法律因果关系”。“法律家一般来说掌握了法的思考方法，人们平时所说的‘法律头脑’就是指这个。”这样说来，法律人不能仅仅认同“眼见为实”，还要进行规范思考，其与非法律人的差别才能显现出来。规范维度是刑法学上规范思考和规范解释的核心内容。通过规范思考，划定个人自由的范围。规范思考与行为规范和制裁规范有关，无论是行为无价值论还是结果无价值论，也都必须承认规范思考。
　　放到中国语境下需要进一步论证的是：客观归责论对于案件处理有何实益？这主要包括以下几点。第一，在有的案件中，从形式上看有危害结果，但实际上将“账”算到被告人头上，让其“背锅”很不合理，这个时候运用客观归责论来判断结果归属，就是必要的。比如，甲发现乙骑摩托车抢劫，即驾车追赶；乙在逃跑过程中，摩托车撞向高速路护栏，弹回来后撞在甲的汽车上，然后摔到地上死亡，不能认为甲构成过失致人死亡。又如，甲欲跳楼自杀，围观者乙大喊“怎么还不跳”，甲后来跳楼而亡，不能认为乙构成故意杀人罪。再如，甲女拒绝乙求爱，乙说“如不答应，我就跳河自杀”，甲明知乙可能跳河，仍不同意，乙跳河后，甲未呼救，乙溺亡的，也不能认为甲构成故意杀人罪。第二，《最高人民法院关于审理交通肇事刑事案件具体应用法律若干问题的解释》[法释(2000)33号]中有关肇事者必须负主要责任或同等责任才能构成犯罪的规定，实际上也承认客观归责论的内在逻辑。第三，客观归责论在过失犯论中有特殊价值，这主要是因为过失犯没有类型化的行为，这个类型化行为也就是团藤重光教授所讲的“定型化的构成要件行为”，其仅仅在故意犯中存在，在过失犯中恰恰是缺少的。因此，在过失犯论中借用客观归责论可以有效限定处罚范围。
　　客观归责论在我国司法实务中已经逐步得到认可。在我国司法实务中，在事实的因果关系之外，进行结果归属判断的方法论或者潜意识是存在的，即便司法判决没有使用通常所说的制造法所禁止的危险、实现法所禁止的危险、构成要件的效力范围等用语。在很多情况下，我国司法实务的特色是将归责的规范判断和条件关系的事实判断融合在一起考虑，而不是像德国法院那样相对明确地在对结果原因进行经验判断之后，再进行结果归属的规范判断。最近一两年来，我国个别基层法院明确采用客观归责论来进行说理的判决也开始出现。
　　由此可见，未来的中国刑法教义学在对客观归责论进行研究时，可以存在对其下位规则、适用范围等的不同看法，但是，一定要看到其所指明的刑法规范判断方向是完全没有问题的，至于是否非得使用“客观归责”这一术语倒是无关紧要。现代刑法教义学注重体系思考和问题思考的结合，将目的性思考、政策性判断、价值选择融入刑法解释和刑法理论体系中，因此，我国刑法教义学在未来的发展进程中不应当排斥客观归责论的规范判断方法论。

　　刑法教义学要实现客观性思考、规范思考、实质判断以及规范判断，就必须建构和使用一些包容性相对较强且具备实质内容的概念，尽可能地告别类似于“社会危害性”这样的“大词”。关于这一点，我国近年来的刑法学研究也有所关注。例如，我国当下的刑法教义学总体上承认法益概念，从而为认定犯罪提供了观念形象和底线性共识。
　　当然，也有学者对使用这些包容性很强的概念提出质疑。例如，刘仁文教授就结合自己在德国弗莱堡参加学术会议所取得的收获，得出“中国学者主体意识不够，存在着对域外知识的盲目推崇甚至误读”的结论。刘仁文教授的论据之一是，在会议讨论环节，帕夫利克教授问中国通过什么来限制犯罪化，我方学者介绍，中国过去主要通过“社会危害性”这个概念来限制犯罪化，即只有具备较大的社会危害性的行为才可能构成犯罪，反之，没有社会危害性或社会危害性显著轻微的行为就不构成犯罪，但近年来越来越多的中国学者主张用“法益”概念来取代“社会危害性”，认为它更能起到限制犯罪化的作用。此时，帕夫利克教授插话说，“法益”在德国并未起到限制犯罪化的作用，法益理论的实际效力被高估了，因为“法益”在内容上是空洞的。在2008年一起著名的兄妹乱伦案中，宪法法院指出，禁止兄妹间发生性关系完全是考虑了《德国基本法》(即德国宪法)的规定，而不需要考虑法益的概念。这不但宣布了法益理论的局限性，也说明从宪法的角度来审视某种行为是否应该给予刑事处罚更具可操作性。
　　笔者认为，刘仁文教授的言辞反映了我国少数学者在进行比较和借鉴时，对德国刑法教义学存在着一定程度的误解。要建构教义学体系，我们就不能过于依赖内容相对比较含糊的“社会危害性”概念，也不能否定法益理论在限制犯罪化方面的作用。当然，笔者也承认，法益边界不太清晰，有些犯罪的法益高度抽象或精神化，用法益理论限制犯罪范围在个别情形下确实存在一定难度。然而，法益理论仅仅是在某些极端情况下难以约束立法、司法，通过法益概念来阐释刑事可罚的基本界限是可行的，不能否定法益理论的犯罪化限定功能。我国现在的问题是对法益理论的复杂性估计不足、研究不透彻，而不是法益概念自身存在什么根本性问题。在论述法益理论在德国面临的局限性时，刘仁文教授引用了德国宪法法院审理兄妹乱伦案的宪法诉讼判例。他认为，德国宪法法院的判决只考虑了《德国基本法》(即德国宪法)的规定，而没有采用法益概念，因此，法益理论无用。然而，刘仁文教授的分析存在明显疏漏，德国宪法法院不是联邦普通法院，无权对刑事案件适用刑法与否进行裁判，其只能在宪法诉讼中审查其他法院是否在相关判决中限制或剥夺了个人的宪法基本权利。因此，在其判决中当然不可能引用法益理论，刘仁文教授的这一论据无法成立。

　　我国刑法教义学在前述方面所取得的进展，在很大程度上借鉴了德、日刑法教义学知识，关于刑法学派的论争，明显受日本近现代以来刑法学派之争的影响；关于阶层论的争论，虽然是在尽可能使刑法判断符合事理的角度展开的，但也借用了三阶层论的诸多范畴；关于客观归责论的思考，明显借用了以罗克辛为首的德国学者的研究；至于对法益概念的运用，也是在结合德、日理论批评我国通说的“社会危害性”概念的基础上展开的。
　　对于我国刑法教义学在很大程度上依赖于欧陆教义学知识这一点，在其他学者的相关研究中也能够得到印证。陈兴良教授在对我国刑法教义学发展轨迹的梳理中，认为三阶层和四要件的争论、形式刑法观和实质刑法观的争论、行为无价值论和结果无价值论的争论表明我国的刑法理论发展到了一个新的阶段。然而，不难看出，在这三个论争中，只有形式刑法观和实质刑法观的论争具有明显的“中国特色”，因为两者争论的核心是当某种行为并不处于刑法用语的核心含义之内时，如果基于处罚必要性的考虑，对刑法用语作出不利于被告人的解释时，其究竟属于扩张解释还是类推解释，是否依然符合罪刑法定原则的要求。形式解释论认为这样的解释结论是将刑法没有规定的行为通过实质解释入罪，因而应当禁止，但实质解释论认为这是为了实现处罚的妥当性而进行的扩张解释，并不违反罪刑法定原则。这样的论争，是紧密结合我国刑法分则的规定进行的，受德、日影响相对较小。
　　必须承认，类似形式刑法观和实质刑法观的争论这种完全出于中国问题意识、立足于中国立法并能够形成一定规模的教义学知识的研究还为数较少。冯军、张明楷等教授关于教义学的研究，也还是在德日的分析框架内展开的，冯军教授展示了以规范论为背景的刑法教义学，其中处处闪现雅科布斯刑法理论的影子；张明楷更多地借用事实论进行分析，论证了立足于法益侵害说的刑法教义学的应有面貌。这些都充分说明我国刑法教义学的自主性还存在很大不足。我国刑法学在这方面的不足，与日本刑法学在起步阶段学习德国刑法学时的状况大致相同，这也可能是刑法教义学“后发国家”必须要走的一段路。
　　笔者阐发这个认识，并不是要拒斥对德、日刑法教义学的比较研究，而只是强调要在比较研究中提升我国刑法学的自主性。最近20多年来，我国刑法学者与德国、日本、法国等同行进行了大量交流，在诸多专题上取得了共识。这其实并不是因为不同国家的实定刑法有多少共同之处，而是面对特定问题时，不同法域解决该问题的方法有共通性或者能够相互借鉴，再通过发展规范的刑法教义学，使得不同国家的学者有大量共同语言。借助于比较方法建构和逐步发展起来的刑法教义学，为中国刑法学的发展和走向科学化开辟了一条道路，中国刑法学的学术生态从理论构造到法学方法论都在发生巨大变化。可以说，没有比较的眼光，就没有当前中国刑法教义学蓬勃发展、欣欣向荣的良好局面。讨论外国刑法理论的真正目的是为了思考和检讨中国刑法学理论、为了解决中国难题，其中的关键在于在比较和借鉴中如何克服“路径依赖”。因此，通过继续放眼世界来提升中国刑法教义学的自主性是非常重要的。