真实案例：农户甲建房，乙是承建个人，无资质、无营业执照。丙、丁是乙介绍来的小工，干一天活拿一天钱，乙、丙、丁之间非长期合作关系。在建房时不慎发生事故，造成一死一伤，现受伤者及死者家属欲寻求法律帮助。

本案虽小，却法律关系复杂，通过我所律师的帮助，受害人和死者家属将农户甲和包工头乙诉至法院，要求承担连带责任。

曾一鸣律师（广东惠州）     电话：13138355856     QQ:44857776

 在审理该类人身损害赔偿案件时适用的法律依据应为《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十一条：

雇员在从事雇佣活动中遭受人身损害，雇主应当承担赔偿责任。雇佣关系以外的第三人造成雇员人身损害的，赔偿权利人可以请求第三人承担赔偿责任，也可以请求雇主承担赔偿责任。雇主承担赔偿责任后，可以向第三人追偿。

雇员在从事雇佣活动中因安全生产事故遭受人身损害，发包人、分包人知道或者应当知道接受发包或者分包业务的雇主没有相应资质或者安全生产条件的，应当与雇主承担连带赔偿责任。

属于《工伤保险条例》调整的劳动关系和工伤保险范围的，不适用本条规定。

该法条有三层意思，第一，雇员和雇主之间的关系；第二，发包人、分包人和雇员、雇主之间的关系；第三，该规定的适用范围。

首先从第三层意思我们来分析，雇主责任的适用范围显然排除了劳动关系，即在司法实务当中凡认定为劳动关系的案件不适用本条规定。那么我们不禁产生困惑，什么是劳动关系？什么是雇佣关系？为什么本案乙和丙丁之间不是劳动关系？

劳动关系是指在实现社会劳动过程中，劳动者与所在单位之间的社会劳动关系。1994年7月全国人大常委会通过的《中华人民共和国劳动法》在第二条明确了劳动关系的主体即：　在中华人民共和国境内的企业、个体经济组织（以下统称用人单位）和与之形成劳动关系的劳动者，适用本法。《工伤保险条例》依据劳动法限定的主体的范围，也在第二条规定：中华人民共和国境内的各类企业、有雇工的个体工商户（以下称用人单位）应当依照本条例规定参加工伤保险，为本单位全部职工或者雇工（以下称职工）缴纳工伤保险费。由此可见，劳动法调整的劳动关系的主体和工伤保险条例适用的对象是一致的。

从用人单位的主体来看，我国《劳动法》所称的中华人民共和国境内的企业是指，依法设立的以营利为目的、从事商品的生产经营和服务活动的独立核算经济组织。企业是一个内涵非常广泛的集合名词，包含着多种组织形式，通常我们所称的公司法人只是其中的一种，还包括非公司法人等其他组织形式。而个体经济组织也就我们俗称的个体工商户，劳动法用了“企业”和“个体经济组织”这样两个词，从主体上涵盖了几乎整个从事赢利性经营活动的社会主体，因此劳动关系应当是最普遍也是最基本的一种法律关系。

雇佣关系是指受雇用人在一定或不特定的期间内，从事雇主授权或者指示范围内的生产经营活动或者其他劳务活动，雇用人接受受雇用人提供的劳务并按约定给付报酬的权利义务关系。通过上述《劳动法》和《工伤保险条例》的特别规定，可见雇佣关系是指没有纳入依照法律法规规定应当参加工伤保险统筹的雇佣关系。

通过归纳，劳动关系与雇佣关系的区别至少可以从以下四个方面进行综合分析判断：

1、从主体范围来看，雇佣关系主体范围广泛，凡平等主体的公民之间、公民与法人之间均可形成雇佣关系，而劳动关系主体具有单一性，即一方只能是劳动者个人，另一方面只能是劳动法规定的用工单位。

2、从主体地位来看，雇佣关系主体地位平等，而劳动关系建立后主体双方具有管理与被管理的特征。

3、从生产资料的占有状况来看，雇佣关系中，雇工一般占有生产资料，而劳动关系中，劳动者不占有生产资料，劳动者必须加入到劳动组织当中，并接受用工单位的领导、管理。

4、从权利义务实现途径来看，雇佣关系强调成果之给付，被雇佣者最终提交的是劳动成果，而劳动关系则强调劳动者与生产资料相结合的劳动过程。

我国目前常见的雇佣关系表现形式有以下几种：

1、传统民法上的雇佣关系，如自然人家庭雇佣的私人或家庭保姆、医生、律师、会计师、司机、保镖、私人生活助理等。

2、农业雇佣关系，自然人、家庭、农村承包经营户雇请自然人耕作、放牧、收割、养殖等。

3、已经办理离退休手续享受离退休待遇的离退休人员返聘或再聘用而产生的雇佣关系。

4、我国不承认双重劳动关系，一个已与原用人单位形成劳动关系的劳动者，再应聘到另一用人单位工作，他与该新用人单位形成的关系也被视为雇佣关系。

在文章最初的案例当中，乙作为无资质的农村建筑工匠，没有与丙、丁之间形成管理与被管理的劳动关系。同时，《非法用工单位伤亡人员一次性赔偿办法》第二条：本办法所称非法用工单位伤亡人员，是指在无营业执照或者未经依法登记、备案的单位以及被依法吊销营业执照或者撤销登记、备案的单位受到事故伤害或者患职业病的职工，或者用人单位使用童工造成的伤残、死亡童工。根据该规定，乙也不符合应当登记而未登记的用人单位的主体资格，双方之间也不是事实上的劳动关系，故不适用《工伤保险条例》的规定，因此乙和丙、丁之间应是雇佣关系而非劳动关系。（注：此类情况并不多见。如乙专营房屋承建工程并长期雇佣农民工形成管理与被管理的关系，尽管不具有资质，也应认定为劳动关系。）

又有人提出是劳务关系，那么劳务关系和劳动关系又有什么区别呢？

在劳动争议仲裁、法院审判活动中，劳动关系和劳务关系的区别常常被混淆，在适用法律法规上也出现偏差。如何正确区分劳动关系和劳务关系，对处理劳动争议仲裁案件有着重要的意义。

劳务关系是指提供劳务的一方为需要的一方以劳动形式提供劳动活动，而需要方支付约定的报酬的社会关系。劳动者提供劳动力，用人单位使用劳动力，双方形成劳动力的支配与被支配关系。在劳务关系中双方只形成劳动力的支配与被支配关系，并不存在服从管理与被服从管理关系。
       劳动关系与劳务关系之间的共同之处是一方提供的都是劳动行为，但其本质的区别在于：提供劳动的一方是不是单位的成员，是不是以单位职工的身份参加劳动。遵守单位的内部劳动规则。

那么雇佣关系与劳动关系、劳务关系有什么区别呢？

      1、从用工主体的区别

劳动关系的用工主体一方必须是劳动法第二条规定的用人单位，即经工商管理部门登记注册并领取营业执照的我国境内企业、个体经济组织、和国家机关、事业单位。雇佣关系、劳务关系的用工主体则可以是个人，单位，对是否领取营业执照无要求。
       2、从劳动者主体的区别，
       劳动关系中，劳动者必须已满16岁，未到法定退休年龄。雇佣关系与劳务关系中，对劳动者的年龄无此要求。
       3、从管理与被管理上区别
        劳动者是用人单位的员工，为用人单位提供劳动，在用人单位领取工资，受本企业规章制度约束，双方存在隶属关系，有管理与被管理权利和义务；雇佣关系中，劳动者虽为用人单位提供劳务，用人单位支付相应的报酬，但劳动者不受用人单位规章制度约束，双方不存在隶属关系，没有管理与被管理权利和义务。另一种特殊情形是，劳动者虽是为用人单位招收的员工，但未满16岁或已到法定退休年龄者；我国不承认双重劳动关系，一个已与原用人单位形成劳动关系的劳动者，再应聘到另一用人单位工作，他与该新用人单位形成的也只能是雇佣关系。劳务关系中，劳务提供者系第三人派往劳务接受者工作的员工。劳务提供者与劳务接受者之间不存在隶属关系，双方没有管理与被管理权利和义务，劳务提供者不在接受劳务的一方领取工资。
       4、从产生纠纷适用法律及解决纠纷程序上区别
       劳动关系中产生的纠纷是用人单位与劳动者之间的纠纷,应由《劳动法》调整，对纠纷协商不能必须先经过劳动仲裁，对劳动仲裁裁决不服，才能向法院起诉。雇佣关系与劳务关系中产生的纠纷是平等主体的双方在履行合同中所产生的纠纷,由《民法》调整，双方对纠纷协商不成，任一方可直接向法院起诉，不经过劳动仲裁程序。

       由上述分析可见，乙和丙、丁之间的关系还应是雇佣关系而非劳动关系或劳务关系。根据《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十一条第一款的规定，本案应由雇主乙承担丙、丁遭受事故伤害的民事责任。

那么本案当中甲、乙之间是什么关系呢？我认为应是承揽合同关系。

承揽合同关系是承揽人按照定作人的要求完成工作，交付工作成果，定作人给付报酬的权利义务关系。承揽关系的建立是基于平等的民事主体之间的合同行为，在上述案例当中，甲出钱出聘请乙为自己建房，乙负责施工的全过程，最终向甲交付的是建成的房屋，因而双方之间的关系符合承揽合同关系的特征。

《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十条承揽人在完成工作过程中对第三人造成损害或者造成自身损害的，定作人不承担赔偿责任。但定作人对定作、指示或者选任有过失的，应当承担相应的赔偿责任。

因此，在本案中甲仅承担过错责任，但是由于《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》，其中第十一条：第二款　雇员在从事雇佣活动中因安全生产事故遭受人身损害，发包人、分包人知道或者应当知道接受发包或者分包业务的雇主没有相应资质或者安全生产条件的，应当与雇主承担连带赔偿责任。作为发包人，明知承揽人无资质而同意其承揽是有过错的，故甲首先应承担的是连带赔偿责任，同时由于其本身对于无资质的承揽人的选任过错，因而应当在连带的同时承担自己的过错责任。

曾一鸣律师，男，现年34岁，湖南大学法学院毕业，法学学士学位，现为惠州专职律师。本律师具有多年法务实践工作经验，现担任多家公司法律顾问，已办理及管理各类案件达数百宗。本律师擅长处理各类型债权债务、合同、经济、劳资纠纷，已成功为当事人挽回了巨额经济损失，取得了良好的效益。本律师毕业后均在惠州从事法律工作，熟悉当地司法环境。

业务范围主要有：民事、债务、工程款、房地产、仲裁、非诉讼法律事务、合同、婚姻家庭、继承、工伤、交通、劳动、医疗、见证等民事、经济纠纷及刑事辩护。 

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