¬—剖析新《公司法》第75条 新《公司法》于2006年1月1日起实施，新法对旧法作了较大的改动，其中对吸引民间资本更容易进入资本市场，对中小股东的保护上迈出了划时代的一步，这无疑是法制的又一重大进步，但笔者认为亦存在一些不尽完善，不尽合理，不尽明确及一些操作性差的地方。现以公司法第75条为例加以阐述，望读者批评指正。 公司法第75条系新法在旧法基础上新增内容，其立法目的主要是为了保障和规范中小股东(指有限责任公司，以下同)的退股权，从而限制大股东独断擅行。新法同时兼顾了公司资本和经营的稳定以及中小股东权益保障两方面，为此，新法对中小股东退股权作了条件上和程序上的严格限制。条文具体内容如下： “第七十五条 有下列情形之一的，对股东会该项决议投反对票的股东可以请求公司按照合理的价格收购其股权： (一) 公司连续五年不向股东分配利润，而公司该五年连续盈利，并且符合本法规定分配利润条件的； (二) 公司合并、分立、转让主要财产的； (三) 公司章程规定的营业期限届满或者章程规定的其他解散事由出现，股东会会议通过决议修改章程使存续公司的； 自股东会会议决议通过之日起六十日内，股东与公司不能达成股权收购协议的，股东可以自股东会会议通过之日起九十日内向人民法院提起诉讼。” 本条第一款的第(二)项公司合并、分立和第(三)规定之情形其操作性很好，且对中小股东，大股东及他方来说，较容易达成一致。因为公司在合并、分立，或决议不解散公司继续经营的情况下，一般都是公司的效益可观或有更具期待的经营利益或有极具潜力的经营前景，此时中小股东选择退出，从各方的主观上是容易被接受的。另外从实现的途径上，也清晰明确。因为分立、合并、不予解散这些都是必须经股东会决议才可实施的事项，故而先排除了大股东其它暗箱操作的可能，然后只要再出现股东会通过此决议，中小股东(非控股股东)投反对票的情形，那么中小股东就能通过法律途径实现退股权，但也不可否认该款中缺失了因故未参加股东会但却不同意此决议的股东，以及公司根本未通知其参加股东会的股东不同意该决议时是否具有退股权？笔者认为，对公司已通知出席股东会，却因故未参加也未委托代理人出席的，应该认为其放弃表决权，该决议应对其发生效力，该股东没有退股权；对公司未通知其出席股东会的，该股东可以股东会决议违反法定程序有瑕疵而向法院起诉主张该决议无效。但如该股东并未起诉而只主张退股权，则该股东是否可以适用公司法75条，退回其股权，公司法对此没有明确，笔者认为该股东应享有退股权。 本条第一款第一项之规定很不合理，控股股东完全可以规避“公司连续五年不向股东分配利润时，应当收购异议股东的股权”的规定，使中小股东的分红权，异议股东的退股权落空。股利分配取决于公司是否有可资分配的利润，其具体数额则取决于股东在股东会上的自由判断，这种判断本身并无合法与违法之别。公司管理层或者控制股东出于种种考虑，完全可能滥用资本多数决原则，故意过分提取公积金，而不分配股利或者很少分配股利，并以此作为压榨中小股东的手段。此款规定是为了保护中小股东的分红权，但是，控制股东很容易规避这一规定，比如，采取某年分红的方式，打破五年连续性；在不超过五年时期内只分配小部分利润，即小比例分红；故意过分提取公积金；以股东会决议强制将分红转增股本，等等，从而使中小股东的分红权、异议股东的退股权落空。故而此项之规定形同虚设，给了大股东无限的操作空间，应予以修改完善。 本条第一项第二项中关于“转让主要财产”的规定很不明确。什么样的财产或达到多大数额，多大比例的才算是“主要财产”，并无明确规定，且在新公司法中对“转让主要财产”的事项是否一定属于股东会的职权也没有明确规定，如果在公司章程中有明确规定则无可非议，但如果章程里没有此规定，那么是把其归结为“公司的经营方针”(股东会的职权)，还是归结为“公司的经营计划”(董事会职权)，在实践中是一个难题，在此种情况下，大股东往往以一纸董事会之决议便堂而皇之地实施该行为(比如转让公司主要的不动产)，而留给中小股东保护自己的空间却很小，因为其要想实现自己的退股权要同时 满足三个条件：(1)证明此行为是股东会的职权(2)需启动召开股东会(3)在股东会上投反对票。第一个条件法律规定模糊，难以操作，第二个条件需要耗费较多时间和成本，且容易受大股东的强有力地抵制，所以此项规定操作性很差，极不利于中小股东的权益保障。笔者认为，应出台相关司法解释或实施细则明确“主要财产的标准和范围”，并明确其作为股东会的职权之一，从而有效地规范中小股东实现退股权的途径。另外应规定公司私自转让主要财产的，中小股东可以不经股东会投票的程序直接行使法定退股权。因为公司私自转让多出于恶意，严重剥夺了中小股东的知情权和表决权，进而危害了其所投资本的安全，不符合有限责任公司人合性质。当然，要明确规定“私自转让”的情形。 综上是本人发表的对公司法第七十五条在中小股东退股权保障方面的一点看法，如果能给立法者一点学术上的参考，不胜荣幸。 北京市雄志律师事务所律师 罗春利 2006年10月 首都大律师：http://www.010864.com