闫某诉华某通公司等人身损害赔偿案件

代理词

审判长、审判员：

河南天地律师事务所接受华某通公司（以下简称华某通公司）的委托，依法指派我作为华某通公司的代理人，依法参与闫某诉刘某锋、刘某春、刘某和、华某通公司、某汽车贸易有限公司、某泰汽车销售有限公司、某机动车交易市场管理办公室等7被告人身损害赔偿案件的诉讼活动，经过数次开庭，现结合法庭查明的事实和有效法律法规，发表以下代理意见：

一、原告滥列被告，缺乏证据，应驳回原告对其他被告的诉讼请求。

原告在没有任何证据证明各被告应为原告遭受的事故伤害负责的情况下，凭道听途说和主观臆想，就随意滥列某汽车贸易有限公司、某泰汽车销售有限公司、某机动车交易市场管理办公室等作为被告，属于严重的滥用诉权行为，法院应对其不负责任的滥诉行为直接判决驳回对其他不相关被告的诉讼请求。

这是不该告的全告了，而该告的却没有告，对案件中关系重大的随意转包人刘某锋、刘某和居然未列为被告，最终是在本代理人的一再坚持下，原告才追加了被告、变更了部分被告，才是案件能够朝着还原真相的方向发展。

该列的被告不列、不该列的被告乱列，究其原因，是原告缺乏证据，应驳回与案件无关被告的诉讼请求。

二、原告闫某作为完全民事行为能力人，不听指挥、野蛮操作、踏空失足摔落，具有重大过失，自身过错十分明显，应减轻其他责任的赔偿责任。

由于展厅彩钢房顶漏雨，需要维修，当时的现场维修人刘某锋想要把漏雨地方的彩钢板，用切割机隔开缝隙，拿掉漏雨的部分，然后再在割掉的洞上面补上新的。

首先，闫某不听指挥，擅自违规开工，是造成失足摔落的关键原因。

闫某失足摔落时，现场施工人被告刘某锋去取工具不在场。刘某锋离开时叮嘱闫某：“等我来了再干。”而就在刘某锋离开的空档，闫某就出了事故。如果不是闫某自己擅自开工，而等刘某锋回来再干，事故就不会发生。

其次，闫某故意违规踩踏已经即将割断的彩钢板，是导致失足摔落的直接原因。

证人牛建国、王玉清出庭证实：原告闫某之所以失足摔落，是因为闫某在即将割断的彩钢板上踩踏，而导致彩钢断裂，进而导致闫某摔落。

彩钢板已经即将割断，只是还没有完全断开。为使彩钢板断开，意图省事，闫某就直接用脚踩跺，导致其本人摔落。

 4S店的展厅彩钢房顶离地面较高，谁都会知道应该谨小慎微，防止滑倒摔落，一旦摔落，后果会很严重。

总之，闫某在维修房顶时，违反平常人对自身安全的注意义务，踩踏悬空彩钢板，重大过失十分明显，应减轻侵权人的责任。

而原告作为已经20岁的完全民事行为能力人，其不可能不知道在彩钢房顶作业的危险性，其应该对自身安全尽到最起码的安全谨慎义务，采取足够谨慎的操作方式，防止摔落。

然而，其不仅连最起码的安全谨慎义务都没有注意到，而且还在已经切割即将断裂的彩钢板上，用脚踩跺，属于明显的违规操作，其主观上的疏忽大意是十分明显的，虽然其对摔落的结果不是故意追求，但对自身摔落的结果存在的重大过失还是显而易见的。

根据《侵权责任法》第26条规定的“被侵权人对损害的发生也有过错的，可以减轻侵权人的责任”，因闫某对摔落致伤的发生也有过错，而且过错十分明显，故，应当减轻侵权人的责任。

三、被告华某通公司没有实施任何侵权行为，没有任何过错，不应对原告的伤害结果承担赔偿责任。更不应承担连带责任。

1、华某通公司作为维修业务的发包人，选择了具有多年从事彩钢作业经验的刘某和作为承包人，已尽到了合适承包人的选任义务。

原告声称涉及本案中的维修业务，需要发包给有资质的单位，缺乏法律依据。本案中，展厅彩钢漏水的维修业务，属于零星业务，不属于工程施工业务，没有任何法律规定这么小的业务必须发包给有资质的施工单位。因为从成本上讲不符合经济效益原则，从法律上讲不具有任何可操作性。

本案中，房顶维修业务满打满算不过4000元，而刘某和是从事过将近十年的彩钢施工组织业务的，而起数年来的组织施工从来没有出现过任何安全问题，足以说明华某通选任的承包人是完全能够胜任维修业务的。

2、刘某和擅自将维修业务转包给刘某春，刘某春再次擅自转包给刘某锋。华某通不知情，对此无过错。

即使如此，因为刘某和、刘某春都是从事彩钢施工作业数年的老手，即便是刘某锋，也有数年的工作经验，按理说都不会出现闫某摔伤的事故，正是闫某自身的过错才是导致事故发生的直接原因。

刘某和、刘某春的转包行为，导致刘某锋在施工时，没有采取合适的施工方案，导致闫某单独操作是导致事故发生的原因。

3、至于原告所说的现场管理、安全监督等责任，应由承包人来负责，与华某通公司无关。

刘某锋找闫某干活时，闫某与刘某锋之间形成劳务关系，其在提供劳务中造成自身收到伤害，应该由刘某锋承担责任。

而擅自转包人刘某和、刘某春，应该为刘某锋承担相应的责任。

四、原告闫某的各项损失的请求数额，超出法律规定的赔偿范围和标准，尤其是不能按照城镇居民标准来计算残疾赔偿金，只能按照农村居民的标准来计算。

1、闫某作为农村居民，其不能提供其经常居住地和主要收入来源地均在城市的证据，不符合适用城镇居民的相关标准来计算残疾赔偿金的条件，不能适用城镇居民人均可支配收入的标准计算残疾赔偿金，只能适用河南的农民人均纯收入的标准来计算。

首先，原告提供的证据不足以证实原告事故发生前的经常居住地在北京。

虽然闫某提供了一些要证明其在北京市的暂住登记的证明材料，但该材料不足以证实其经常居住地就在北京，充其量只能证明在北京办理过暂住登记，不能证明登记过后，人就一直在北京经常居住。

何况，该材料的形式不合法，且没有其他的证据能够印证。虽有一个貌似公安机关的证明（真实性无法查证，缺少日期和经办人的签字），说闫某办理过暂住证，那么为什么不提供暂住证来印证？闫某声称其在北京市租房居住了数年，那完全可以提供街道（居委会、小区）出具的证明、房屋租赁合同书、房租缴费收据、各种缴费证明（如取暖费、电费、水费、卫生费、物业费等等的缴费凭证）等来加以印证，你为什么不提供？我们足以怀疑原告在北京经常居住的真实性。 

其次，原告没有证据证明其事故发生前的主要收入来源地是在北京。

如果原告所说在北京打工数年是真，那为什么不能提供用人单位出具的工作证明，与用人单位签订的劳动合同，工资单，考勤记录，职工花名册，押金收据等；向工商、税务等行政管理机关缴纳管理费的凭据；交纳“四金”的凭证和管理机关的档案记录等。要知道，北京市对劳动合同的管理和督察是很严格的，用人单位不可能敢不签劳动合同，不交缴纳社会保险。没有证据就不能认定其只要收入来源地在北京。
    而最高人民法院民一庭关于经常居住地在城镇的农村居民因交通事故伤亡如何计算赔偿费用的复函 ([2005]民他字第25号)（复函内容见附件），对人身损害赔偿案件中，农村户口的受害人要求适用城镇居民人均可支配收入标准的条件是“在城市经商、居住，其经常居住地和主要收入来源地均为城市”，表述很清楚“经常居住地、主要收入来源地”之间是“和”、“均”为城市的关系，意思是在城市经商、居住的农村户口的受害人，应当同时提交经常居住地和主要收入来源地均为城市的证据，二者不能或缺。

本案中，原告既无法证明其经常居住地在北京，更无法证明其主要收入来源地在北京，二者均缺乏最起码的证据，因此，不能适用城镇居民人均可支配收入的标准计算残疾赔偿金，只能适用河南的农民人均纯收入的标准来计算。

2、残疾等级，由于司法意见书，引用的病历资料、与原告提交的病历内容在关键内容上，即所做手术是“阑尾切除”？还是“脾切除”？存在重大矛盾，如果是“阑尾切除”，将够不上伤残；如果是“脾切除”则会有较高的伤残，因此，伤残鉴定的司法意见书出现重大错误，不能作为定案依据，申请重新鉴定，并在庭后提交鉴定申请书。

3、误工费，由于其不能提供收入证明，无法证明其具有稳定的打工收入，不能适用上年度职工工资水平来作为计算误工费的依据，何况其为什么会回到三门峡，去做一个维修房顶漏水的小工的活？进一步印证，其在之前并没有什么稳定的收入，否则，不会舍弃在北京市稳定的收入，而回来三门峡去干一个危险的小工的零星活。

4、护理费，原告父亲、母亲的收入证明均不能作为定案依据使用，首先村民出具的证明只是说原告父亲偶尔到工地上干活，其收入具有偶然性，不具有稳定性。原告母亲的开具收入证明，是度假村公司的证明，没有提供工资表、劳动合同、交纳“四金”的凭证等相关证据印证，不能证实其真实性。应该参照当地护工的收入水平来作为标准。

5、医院在出院证之外，单独出具的出院后休息时间、出院后护理时间，显然过长，不合常理，应予调整。

五、最后说一下，本案中单位出具证明形式不合法的问题，单位出具的证明均不能作为证据适用。

最高人民法院《关于适用中华人民共和国民事诉讼法若干问题的意见》第77条规定，“依照民事诉讼法第六十五条由有关单位向人民法院提出的证明文书，应由单位负责人署名或盖章，并加盖单位公章”，这是对单位证明形式要件提出的明确要求。

办案中，无论是所谓的北京市某某派出所出具的“流动人口信息”（无日期、无来源说明、无经办人的签字）、还是原告所在村委会的证明（内容超出了其能够证实的范围，原告是否在北京、在北京干啥，村委充其量是道听途说）、度假村公司出具的原告母亲的收入证明，均无“单位负责人署名或盖章”，仅有不知谁盖上去的公章。违反了“应由单位负责人署名或盖章”的刑事要见的明确法律规定。

上述代理意见，请法院充分考虑。

谢谢。

                                   代理人：李建锋律师

河南天地律师事务所

2013年5月27日

附件：

最高人民法院民一庭关于经常居住地在城镇的农村居民因交通事故伤亡如何计算赔偿费用的复函 ([2005]民他字第25号)

云南省高级人民法院：

你院《关于罗*等五人与云南*交通运输集团公司旅客运输合同纠纷一案所涉法律理解及适用问题的请示》收悉。经研究，答复如下：人身损害赔偿案件中，残疾赔偿金、死亡赔偿金和被扶养人生活费的计算，应当根据案件的实际情况，结合受害人住所地、经常居住地等因素，确定适用城镇居民人均可支配收入（人均消费性支出）或者农村居民人均纯收入（人均年生活消费支出）的标准。本案中，受害人唐顺亮虽然农村户口，但在城市经商、居住，其经常居住地和主要收入来源地均为城市，有关损害赔偿费用应当根据当地城镇居民的相关标准计算。