案件索引（文书号等）：
广州市天河区人民法院（2020）粤0106民初37560号民事判决书、广州知识产权法院（2021）粤73民终7157号民事判决书、注册商标、商标近似、侵害商标权
裁决要点：
旅某公司的案涉商标是由一个菱形的四面设计组成，使得设计呈现一个展开的立方体和三维外观，且在第G1021272号、第G1083307号注册商标上两面颜色为红色和淡红色。该两注册商标为指定颜色商标，由此该菱形设计和红色配色共同组成案涉商标的显著特征。第4632881号则为不着色的黑白商标，菱形设计则为其显著特征。温州某锁厂对其注册在第六类的第22090726号商标，在实际使用中以红色涂满图形，形成宝石唇标识。从该的标识实际使用状态看，其由外部的唇形轮廓和内嵌钻石图形组成，并在相关图形上附着红色。将两者比较，两者在构图要素、设计手法，整体视觉效果上存在明显差异。在隔离观察情况下，一般不会造成相关公众对商品来源产生误认或者认为其来源之间存在某种特定联系，未构成近似商标。原审法院认为宝石唇标识与旅某公司的案涉三注册商标构成近似，依据不足，本院予以纠正。
案件介绍及代理体会：
2020年7月，原告旅某公司在广州市天河区人民法院起诉被告温州某锁厂、广州某百货公司，案号（2020）粤0106民初37560号，认为被告生产、销售的于2018年2月14日获得商标权第6类第22090726号宝石唇商标安全锁，与原告第G1021272号、第G1083307号、第4632881号旅某安全锁商标近似，构成侵害原告注册商标专用权，要求二被告停止侵权，并赔偿经济损失30万元等。
本律师代理被告温州市某锁厂出庭应诉，销售方未予应诉。被告的应诉理由，主要理由包括：一、商标权作为经过实质审查并公示的知识产权，对社会具有公示公信力。二、依法使用注册商标，是法律赋予的神圣权利，商标注册不指定颜色，不代表使用时没有颜色，使用注册商标行为不可能构成商标侵权。三、涉案权利及指控目标商标均为锁具类，原告购买之行李箱并非被告生产销售，锁具购买对象是行李箱生产厂家，消费者购买行李箱，考虑的是行李箱品牌，不会考虑行李箱上的一个配件即密码锁品牌，而生产行李箱厂家是专业客户，不存在分不清品牌情形，不会导致混淆。
一审法院完全未予以考虑被告的核心抗辩理由，即使用享有注册商标专用权标识的行为，不会构成商标侵权，商标知名度有大小，但商标权是平等的。2021年11月5日，一审判决书下达，认定被告温州某锁厂、广州某百货公司生产、销售第22090726号宝石唇注册商标安全锁行为，构成与第G1021272号、第G1083307号、第4632881号旅某注册商标近似，侵害了原告商标专用权，判定被告停止商标侵权行为，赔偿被上诉人经济损失20万元等。
2021年11月18日，被告提起上诉，主要上诉理由包括：一、上诉人拥有第6类宝石唇商标，系正常使用注册商标行为，不具有过错，不构成侵害其他注册商标专用权行为。二、上诉人使用自家注册商标，是法律赋予的神圣权利；商标注册不指定颜色，不代表使用时没有颜色，使用注册商标行为不可能构成商标侵权。三、被上诉人涉案旅某商标，与上诉人本案中使用宝石唇标识，均为中国注册商标，一审判决只管保护被上诉人商标，而认定上诉人使用注册商标侵权，司法判决认定商标权效力区分大小，没有法律逻辑！四、涉案商标为锁具类，被上诉人购买之行李箱并非上诉人生产销售，只是PLAYBOY行李箱使用了上诉人锁具，被控锁具购买对象是行李箱生产厂家，消费者购买行李箱，考虑的是行李箱品牌，不会考虑行李箱上的一个配件即密码锁品牌，而生产行李箱厂家是专业客户，不存在分不清品牌情形，不会导致混淆。
广州知识产权法院予以受理，案号（2021）粤73民终7157号，二审于2022年7月20日开庭审理，并于2023年3月27日再次开庭审理。
第一次开庭后，本律师提交代理词，现节选该部分代理词详细阐述双方商标标识在使用状态下的不同：
涉案第6类第22090726号宝石唇商标，为上下边凹陷的平面六边形，中空处填充一钻石图案，注册时与大部分商标一样，未指定颜色，使用状态为紫红色。
涉案被上诉人第6类第4632881号、第G1021272号、第G1083307号旅某商标，为立体菱形，指定使用大红色。
对比二者图形，存在显著区别：首先，二者在形状上有明显区别，上诉人商标图为非规则六边形，且为平面图形；被上诉人商标图为菱形，当然就是四条边，且视角上为立体图形！不说图形中，边的条数不同，平面图和立体图的视觉感受，也是天壤之别！而且，上诉人商标使用状态是紫红色，与被上诉人指定的大红色，虽二者颜色中均有个红字，但紫红和大红，差距还是很大的，只要有正常视力，均能区分二者不同！
在公证保全的行李箱里，有安全锁使用说明书，其上有被告的另一个第15760757号宝石菱商标，被告主张在说明书里的使用，属于功能性使用，不算商标性使用，虽这点未能得到二审法院的支持，二审判决认为“对于说明书上的宝石菱标识，以一个外部四面设计的菱形，在该菱形内以内嵌钻石图形组成的图案。与案涉商标比较，在隔离观察情况下，会造成相关公众对商品来源产生误认或者认为其来源之间存在某种特定联系，构成近似商标”。然而，二审判决认为，“旅某公司明确在诉讼请求中仅主张广州某百货公司、温州某锁厂立即停止在行李箱安全锁上使用‘宝石唇’商标标识的商标侵权行为”，因此，说明书中商标标识构成与原告案涉商标近似，不在侵权考虑之中，从而判决被告在行李箱安全锁上使用涉案第6类第22090726号宝石唇商标标识行为，不侵犯原告案涉商标权，撤销了一审认定的侵权判决，支持了被告的上诉请求，维护了被告的合法利益，维持了正常的商标法律环境。
案件解析：
一个基本的商标法律常识，二者均有商标权，规范性使用注册商标情形下，肯定不会构成侵犯商标权。
不规范使用注册商标情形下，比如本案中，被告涉案第6类第22090726号宝石唇商标，申请时为黑白图标，在使用标识行为紫红色，本都没有问题，未指定颜色商标，在使用状态下，可以不局限任何颜色。但是，如果使用了某种特定颜色，从而使整个标识更接近他人注册商标，特别是该注册商标本来就更有名，就可能被认定该着色使用商标行为是攀附性使用，从而构成近似性商标侵权。
本案中被告在说明书中使用的第15760757号“宝石菱”注册商标，在使用状态下，也是紫红色，被二审法院认定与案涉原告“旅安”商标的指定大红色标识近似，其实还有另一个因素，虽该注册也是第6类，但并未有注册到锁具小类，实际在锁具上使用，本也是超范围的不规范使用，从而被二审法院认定为近似商标。
本案中被告着色使用涉案第6类第22090726号“宝石唇”商标标识，紫红色与原告大红色本有不同，再者二者外观，按二审判决书所述，被告标识外部的唇形轮廓和内嵌钻石图形构成，与原告“旅某”商标，商标的菱形设计和红色配色，在隔离观察下，一般不会造成相关公众对商品来源产生误认或者认为其来源之间存在某种特定联系，未构成近似商标，从而判定为不侵犯商标权，被告在一审判决侵犯商标权，承担侵权法律责任情况下，取得二审胜诉之满意效果！