建筑施工企业工程施工中的核心风险及其防范

 一个建筑项目涉及到的法律关系错综复杂,存在着成百上千种不可预见的法律风险。这些风险的存在轻则危及一个企业的经济利益，重则可能导致一个施工企业倾家荡产的法律后果,做好施工中的风险分析与防范对施工企业来讲至关重要。总的来说,建筑项目存在的最主要和核心的风险主要有:1、工程款结算及收取的风险；2、工程质量责任风险；3、工期违约风险。

一、工程款结算及收取的风险——就施工企业而言，最大的风险莫过于干了活拿不到钱

（一）不能及时办理结算，无法实现工程款优先受偿且不能收回工程款的风险。

1、施工企业未按照合同约定及时提交竣工结算报告及完整的竣工结算资料，导致竣工结算被长时间拖延，进而导致工程结算款被延期支付，施工企业无法主张逾期提交竣工结算报告期间的工程款利息及逾期付款违约金。

应对措施：（1）提前做好基础、结构、安装三个阶段做好分阶段结算工作，以便快速做好结算；（2）施工企业应严格按照合同约定的日期通过直接送达、特快专递送达、公正送达等方式向发包人及时提交结算报告，并做好签收记录，保存好签收记录和快递送达凭证等资料。

2、竣工结算资料不完整或存在瑕疵的风险

施工企业提交的竣工结算资料不完整或存在瑕疵，造成工程竣工结算不能正常进行或建设单位以此为由故意拖延结算。

应对措施：施工企业需严格按照合同约定编制完整的竣工结算资料，并在内部建立对结算资料的检验制度。结算资料一般包括以下内容：施工合同及补充协议、招投标文件、图纸会审纪要、开竣工报告及工期延期联系单、施工组织设计、设计变更单、技术核定单；现场签证单、索赔、与工程结算有关的通知、指令、会议纪要、往来函件、工程洽商记等、甲供材料明细、竣工验收记录、竣工图纸、结算书。这些资料应准确、详实、全面，能完全记录、反映、证明整个工程造价发生内容，并编制相应目录、装订成册，并让建设单位做好签收记录，签收记录需要能证明竣工结算资料的内容，施工企业应妥善保存签收记录。

3、发包方拖延审价或审核的风险

发包人未在约定的的工程结算期间内及时审核或委托审价，导致工程结算被延误，进而延误收取工程款，甚至导致工程款难以收回。

应对措施：（1）落实专门人员，主动与发包方和审价单位积极沟通、核对；（2）收集相关证据材料，做好相关法律分析，必要时启动诉讼或仲裁程序。（3）果断利用“逾期不结算视为认可施工单位提交的结算金额”的条款，若建设单位逾期不予答复，则施工企业坚决不再与建设单位协商结算事宜，而应直接要求建设单位按施工单位提交的结算书中载明的结算价格予以结算。

4、由于结算过程的过度拖延，导致无法实现法律赋予的优先受偿权。合同法赋予建设工程施工单位就其承建的建设公司具有优先受偿权，该优先受偿权优先于抵押权。但行使该优先受偿权的期限有6个月期限的限制。

《合同法》第286条 发包人未按照约定支付价款的，承包人可以催告发包人在合理期限内支付价款。发包人逾期不支付的，除按照建设工程的性质不宜折价、拍卖的以外，承包人可以与发包人协议将该工程折价，也可以申请人民法院将该工程依法拍卖。建设工程的价款就该工程折价或者拍卖的价款优先受偿。

由于发包方不及时支付工程竣工结算价款，施工企业未在法定期限（竣工验收合格后6个月内）催告发包人支付，导致工程款优先受偿权不能及时行使而丧失该权利。

应对措施：加强合同审核，建设工程施工合同约定的结算期限加上支付期限不能超出6个月；在合同约定的实际竣工日期之日起6个月内应及时通过书面函件、提起诉讼或仲裁的方式主张优先受偿权。

（二）不能正视经济签证与索赔（施工方的难言之隐），难以实现工程款的全面结算。

签证与索赔的概念：

建设工程造价管理协会于2002年发布的《工程造价咨询业务操作指导规程》中，签证指按承发包合同约定，一般由承发包双方代表就施工过程中涉及合同价款之外的责任事件所作的签认证明。索赔通常是指在工程合同履行过程中，合同当事人一方因对方不履行或未能正确履行合同或者由于其他非自身因素而受到经济损失或权利损害，通过合同规定的程序向对方提出经济或时间补偿要求的行为。

简而言之：签证是主合同之外承发包双方就工期及价款达成的一项补充协议，签证是双方民事法律行为。索赔是一方非因自身原因所遭受的经济损失或工期延误要求对方承担工期及价款的一项主张，索赔是单方民事法律行为。

国际上签证费用一般占合同总造价的7%左右，索赔费用一般占合同造价的3%-10%左右。该两项费用约占合同总造价的10%以上。国际上大多数工程施工单位一般配备了建筑及法律专业知识的专业人士专门承担工程签证及索赔事务，签证及索赔成了他们利润的重要来源。而国内大多数施工企业由于碍于情面，要么就是不愿意撕破脸皮搞签证及索赔；要么就是不正确、不及时的签证及索赔导致签证及索赔不能获得支持。同时我们建筑工程行业一直存在：“低中标，勤签证（索赔），高结算”的说法。由此可见，签证与索赔在整个工程施工造价中的重要性不言而喻。然而，这么重要的一项制度，我们施工企业往往爱在心口难开。

1、签证与索赔制度的法律依据：

《合同法》第77条　当事人协商一致，可以变更合同。（签证—补充协议的法律渊源）

第283条 发包人未按照约定的时间和要求提供原材料、设备、场地、资金、技术资料的，承包人可以顺延工程日期，并有权要求赔偿停工、窝工等损失。　　

第284条 因发包人的原因致使工程中途停建、缓建的，发包人应当采取措施弥补或者减少损失，赔偿承包人因此造成的停工、窝工、倒运、机械设备调迁、材料和构件积压等损失和实际费用。　

第285条 因发包人变更计划，提供的资料不准确，或者未按照期限提供必需的勘察、设计工作条件而造成勘察、设计的返工、停工或者修改设计，发包人应当按照勘察人、设计人实际消耗的工作量增付费用。

《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》19条　　当事人对工程量有争议的，按照施工过程中形成的签证等书面文件确认。承包人能够证明发包人同意其施工，但未能提供签证文件证明工程量发生的，可以按照当事人提供的其他证据确认实际发生的工程量。

2、签证与索赔对施工方工程价款结算的影响。签证与索赔是施工企业获取工程利润的重要来源，有效的签证及索赔文件可直接作为结算工程价款的依据，无效的签证及索赔无异于将利润拱手让给建设单位。

3、签证与索赔应注意的问题：

3.1、签证应注意的问题：

（1）主体：施工方及发包方。

（2）权限：必须是合同或书面授权委托书中明确授权的主体。

（3）内容：必须明确提出工期及经济补偿的具体金额。

（4）要求：当事人对签证的内容协商一致。

实例：

A．某工程联系单：

工程名称：某钻孔灌注桩；

建设单位：重庆某房地产开发有限公司 ；监理单位：重庆某监理公司

联系事由：我司开挖埋设护筒时，在（1-R）-(1-S)*(1-17)轴内的C27号桩位护筒坑内0.5米深处，遇原始的花岗岩浆砌基础，给护筒的埋设施工带来了很大的困难，因而延误台时达128小时之久，请予签证认可。

监理单位认为：检查情况属实

主送单位：重庆某房地产开发有限公司   重庆某监理公司

施工单位是否可以该工程联系单要求延期？

本签证的签字双方并非施工方与发包人，监理签证权限必须有发包人的授权方为有效，另外本签证内容不明确，承包人虽然延误128小时，但在签证中并没有明确表达要求发包方给与128小时的工期顺延的要求。同时，本签证并没有得到发包方的明确同意，即签证的内容并未协商一致。所以，本签证不能作为工程结算的直接依据。

B．某施工单位与某设计总承包签订分包合同一份，约定由该单位承建某桩基及临时设施工程，履约过程中发生工期延误情况，施工单位向境外设计施工总包发函：基于2008年1月21日，我公司尚未收到预制桩规格、型号、数量、规格等正式施工图纸，按贵司2008年2008年1月12日致我司意向书要求2009年2月5日开始打桩已不可能。望贵司尽快提供相应图纸，使本工程能及时开工。后又发函：我司ZL400型钻机两台2月5日已进场并处于停置状态，何时能开工，望给与明确答复。

未能明确提出签证的具体要求，不能作为结算的依据。

3.2、索赔应注意的问题：

（1）主体：构成索赔的主体必须是非因己方原因而遭受利益损害者。

（2）内容：必须提出明确的工期顺延或费用增加的要求。

（3）程序：索赔需遵守合同约定的程序。

（4）时效：必须在合同约定的有效期限内提出（新版施工合同“索赔过期作废制度”）

中建某局，重庆市南岸区茶园某项目基础开挖工程中遇不明地下水，由于碍于情面没有直接向业主主张索赔，只是在监理例会上提出发现了不明地下水源，一直抽不干，采取了什么措施，增加了多少人力、财力。在经过增加水泵等排水措施后，施工工期增加86天，费用增加200余万元，向业主口头要求索赔。后业主以合同中约定了不能索赔为由予以拒绝。现中建某局因不明地下水未能成功索赔产生的工期延误及费用的增加只有默默地独自承受苦果。

应对措施：熟悉合同中关于签证与索赔的具体条款，遇到增加工期或费用的情况一定要及时办理签证及提出索赔。如果碍于情面，怕得罪建设单位，可以通过工作联系单或联系函等方式委婉地表达要求建设单位予以补偿的请求，使建设单位在不知不觉中同意相关签证及索赔事项。如果建设单位油盐不进、死不认账，一定要果断、明确的提出签证及索赔并要求对方有权签收人签收，提出签证及索赔后务必保留证据。建设单位不予签收的，通过邮寄送达或公正送达的方式予以送达并保留好相应的送达凭证及公正文书。要钱别害羞！

二、施工企业的工程质量风险及防范

1、承包人明知发包方提供的设计图纸、指令存在问题或者施工过程中发现问题而没有及时提出意见并继续施工。

　  《建筑法》第五十八条 建筑施工企业对工程的施工质量负责。

建筑施工企业必须按照工程设计图纸和施工技术标准施工，不得偷工减料。工程设计的修改由原设计单位负责，建筑施工企业不得擅自修改工程设计。

应对措施：（1）施工单位作为专业的组织体，应当就其专业领域的相关设计及工程师的指令做出与其资质能力相适应的判断或意见，并及时向发包人书面提出，发包人坚决要求按图实施的，要告知后果。（2）建设单位要求变更设计的，要求提供书面材料予以妥善保存，并审查其要求修改的设计方案是否经过设计单位同意修改，是否经过审图公司审查同意。

2、对发包人提出的违反法律法规和建筑工程质量、安全标准、降低工程质量的要求，承包人不予拒绝而进行施工的。

如果建设单位变更工程内容违反了强制性规范，施工单位未对其变更要求予以拒绝，而未按照原施工图施工，并由此导致工程质量降低，施工单位则应对出现的工程质量问题承担相应的法律责任。

《建筑法》第54条 建设单位不得以任何理由，要求建筑设计单位或者建筑施工企业在工程设计或者施工作业中，违反法律、行政法规和建筑工程质量、安全标准，降低工程质量。

建筑设计单位和建筑施工企业对建设单位违反前款规定提出的降低工程质量的要求，应当予以拒绝。

应对措施：一旦建设单位违法要求降低工程质量标准、安全标准，应坚决向建设单位提出书面异议。

3、承包人对发包人提供或者指令购买的建筑材料、建筑构配件、设备等没有进行必要的检验或者经检验不合格仍然使用的。

建筑材料是建筑工程的重要物质基础，建设工程的质量和造价在很大程度上取决于是否正确地选择和合理地使用建筑材料。建筑材料、建筑构配件和设备不合格，建设工程质量也就不可能符合要求，这是造成工程质量问题直接原因之一。

应对措施：在建设单位供应的材料设备之前，依据建筑工程设计要求、施工技术标准和合同约定对建筑材料、建筑构配件和设备进行检验，不合格的不予适用，并通知建设单位予以退换，以保证施工质量。

4、隐蔽工程未经通知或没有通知的证据而擅自隐蔽的质量责任风险

实践中，当工程具备覆盖、掩盖条件的，施工单位应当先进行自检，自检合格后，在隐蔽进行隐蔽前及时通知建设单位对隐蔽工程的条件进行检查并参加隐蔽工程的作业。如果施工单位未通知建设单位检查而自行进行隐蔽工程的，事后建设单位和有权要求对已隐蔽的工程进行检查，施工单位应当按照要求进行剥离，并在检查后重新隐蔽或者修复后隐蔽。如果经检查隐蔽工程不符合要求的，施工单位应当返工，重新进行隐蔽。施工单位应当承担工程不合格所产生的质量责任以及耽误的工期责任。

应对措施：施工单位在隐蔽工程隐蔽以前，应当通知建设单位检查，建设单位检查合格的，方可进行隐蔽施工。通知的方式一定要书面通知，并保留建设单位签收的证据，以免到时候赖账。

5、施工单位对分包、转包单位施工的工程质量问题应当与分包、转包单位承担连带责任。

实践中，我们很多施工单位拿到工程后将部分或全部予以分包，或者干脆直接转包，甚至发生工程层层转包、分包。然而分包、转包单位单位是否具有相应的资格，是否具有承建具体工程的实际能力根本不在考虑范围之内。一旦分包、转包的工程出现重大质量问题导致建设单位或第三人受损的，承包单位应当就其分包或转包的工程向建设单位或第三人承担连带赔偿责任。如果分包单位、转包单位没有经济赔付能力，最终承担责任的恐怕还是总承包单位。

应对措施：严格履行合同，坚决杜绝违法分包和非法转包。如果一定要分包或转包，一定要找有相应资质的单位，坚决杜绝将工程分包给借用资质的个人。

三、施工单位的工期风险及防范

施工方在施工过程中不注意工期证据的保留，以为发包人未办理施工许可证，未及时提供施工图，图纸设计变更导致了工程的实际迟延，发包人应当承担该责任。但该工期的迟延是需要承包人向发包人提出工期迟延的要求，并要留相关工期延期的相应证据，否者承包人可能面临被发包人巨额工期罚款的赔偿要求。发包人向承包人主张工期逾期的违约责任举证相当容易（只需要施工方的进场报告及竣工验收报告即可），从施工方实际进场施工开始计算，至工程实际竣工验收合格之日止。该期间的工期为施工方的实际施工天数。如果该日期超过合同约定的时间时间即为施工方违约，施工方不能举示发包方同意延长工程的证据即应当承担工期违约责任。

1、开工日期固定问题

合同约定的开工日期

发包人签发的开工报告上的日期

施工许可证上的日期

实际进场的日期

以那个为准？

实践中，工期认定原则：

（1）承包人有证据证明实际开工日期的，应认定该日期为开工日期。证据包含：发包人向承包人发出的通知、工程监理记录、当事人的会议纪要等文件。

（2）承包人无证据证明实际开工日期，但有开工报告的，应以合同约定的开工日期为准。

（3）若承包人既无实际施工日期的证据也无开工报告，则以合同约定的开工日期为准。

开工日期的固定措施：

实践中，开工日期可能会受各种因素的影响，造成开工日期难以确定。如开工令颁发后，现场分栋移交，整个工程的开工日期无从确定；又如开工报告批准后，施工单位实际进场施工，但建设单位分包的桩基仍未施工完毕。当出现这些影响开工日期的因素时，应与发包人通过会议纪要、补充协议、往来函件等书面文件形式固定证据。

2、竣工日期固定问题

提交竣工验收报告的日期

竣工验收合格之日

双方确认的日期

以哪个为准？

最高人民法院对该问题有明确的司法解释：

（1）以双方确认的日期为竣工日期。如果双方当事人签证确认了竣工日期，则应认定该确认的日期为竣工日期。确认形式一般为书面，可以是竣工验收登记表、协议、会议纪要、往来函件、监理记录等。

（2）建设工程经竣工验收合格的，以竣工验收合格之日为竣工日期。

（3）承包人已经提交竣工验收报告，发包人拖延验收的，以承包人提交验收报告之日为竣工日期。

（4）建设工程未经竣工验收，发包人擅自使用的，以转移占有建设工程之日为竣工日期。

竣工日期固定措施：

竣工日期的约定，应为施工单位完成自身承包范围工程施工的验收日期。其他如受施工范围外工程进度影响，无法办理竣工验收的，应办理已完工手续或单独提前验收手续；也可以办理等待其他工程进度而工期顺延的签证或申请建设单位办理提前验收或签证等。

工程达到竣工条件后，施工单位应当及时提交竣工验收申请，交由监理单位确认，再送交建设单位签收，以此证明实际竣工日期。切忌消极等待建设单位办理竣工验收，而不主动采取措施固定竣工日期。

3、工期顺延问题(工期签证)

工期并不是绝对的，在施工过程中有很多非承包人原因影响工期，非承包人原因造成工期迟延的，应予以顺延。工期顺延条件，相对而言是对承包人有利的条款，所以承包人要特别注意施工合同专用条款约定工期应当顺延的具体情况，把可能发生的情况都要考虑进去，以控制延误工期风险的发生。工期顺延不是自然的顺延，应属于根据要求的顺延。所以，施工单位在施工过程中遇到符合施工合同约定的工期顺延的法定情形的，应当及时按照合同规定的程序及要求向建设单位提出，否则将不会产生工期顺延的法律效果。

发生工期顺延情形的，施工企业应当按照合同约定的方式及程序书面提出工期顺延签证申请，发包单位在书面申请中签章确认。

签证申请一般使用表格文本，也可以通过书面报告审批同意或会议纪要达成共识的形式，在签证中一定要注意明确顺延工期的依据、原因及顺延的具体天数。否则只是称工期受到影响，而未明确要求工期顺延的具体天数，会导致工期无法计算。

应对措施：（1）重视工期管理。不要只重视造价而忽视工期，有时候工期延误所造成的风险或损失远远要大于造价。（2）按照合同约定的方式提出工期签证。特别为是合同约定有工期签证时限时，应注意在顺延事件发生后按照合同约定的时限提出；如合同约定有签证格式或程序时，也应注意严格遵守。（3）要注意做好工期签证的签收及保留签证签收的原件。施工企业应牢记复印件、传真件是不具备证据效力的。

4、工期索赔的风险控制

工期索赔是在工期签证不成的情况下，承包人依合同约定的索赔程序、方式向监理及建设单位提出索赔的文件。实践中经常遇到的索赔风险有：（1）因未保存有效证据而不能实现索赔的主张；（2）提出索赔要求超过约定或法定期限；（3）因合同无约定或者合同约定不明确、不协调甚至相互矛盾，使索赔没有合同依据。（4）索赔主张不明确、不具体导致索赔不具有可操作性。

应对措施：（1）注意证据的收集及整理。工程进行的各环节中应注意保留证据；特别是由于情况紧急，工程师提出口头指令后应立即要求工程师对口头指令予以书面确认（确认后再予以实施）；对提交的各类索赔报告及催告函件，应注意送交有权签收人签收并保留原件。（2）提交索赔报告不要超过合同约定或者法律规定的时限。否则可能丧失索赔的权利。（3）工期索赔报告要具体、明确。实践中，施工单位怕得罪发包单位或担心发包单位不予签章，往往难以启齿，即便提出索赔也只是很模糊、笼统的提出，如：工程变更对工期影响很大，请贵司给予工期顺延。此类要求仅仅是说明了相关事件对施工单位有影响，并无具体明确的工期索赔要求，一旦发生争议，工期顺延难以得到支持。

5、竣工前与建设单位就工期问题达成一揽子协议

施工单位在与建设单位办理竣工前，应就合同履行中的相关问题达成一揽子协议，特别要约定双方互不追究工期违约责任，以免工程交工后建设单位将工期作为违约的事由在结算中扯皮。