据上海警方通报，57岁的王某某涉嫌在酒店房间猥亵女童，目前已被刑事拘留。

一段时间以来，猥亵儿童案件常见报端。比如江西省婺源县法院审理的江从来猥亵案，年近七旬的教师江从来被控猥亵十几名未满14周岁的女学生。根据检察机关的指控，江某在教室讲台上和办公室，多次对该校十余名幼女进行猥亵，经妇科检查，其中6人身体多个部位有不同程度的损伤。

刑法第237条规定了猥亵儿童罪，该罪基本刑为五年以下有期徒刑或者拘役，有加重情节的可判处五年以上（十五年以下）有期徒刑。然而，刑法第236条所规定的强奸罪，其基本刑为三年以上十年以下有期徒刑，有加重情节的可以判处十年以上有期徒刑、无期徒刑甚至死刑。可见，强奸罪的处罚较之猥亵儿童罪要更为严厉。

因此，在司法实践中，如何区分猥亵儿童罪与强奸罪，就成为一个关键性的问题。由于儿童特殊的生理结构，刑法理论普遍认为，只要行为人和女童有过性器官的接触就可以成立强奸，且是强奸既遂。1984年最高人民法院、最高人民检察院、公安部《关于当前办理强奸案中具体应用法律若干问题的解答》（下简称《强奸案件解答》）也明确指出：只要双方生殖器接触，即应视为奸淫既遂。虽然《强奸案件解答》在2013年被废止，但对于强奸幼女应当采取性器接触说的理论不应有丝毫松动。

然而，在涉及性侵儿童的案件中，由于案件的隐蔽性，有时性器接触的证据难以轻易获取，以至司法机关经常为了省事而以猥亵儿童罪兜底适用。据媒体报道，在江从来猥亵案中，案件开庭前，被害方的律师们起草了《关于江从来涉嫌猥亵儿童案管辖及犯罪事实的异议函》。异议函中提到，两名被害人的陈述显示江从来与女生有过性器官的接触，因此涉嫌强奸。由于被害儿童对细节描述的非常清楚，考虑到女童们的年龄及认知能力，如无亲身经历，难以编造。被害女童代理律师之一徐维华质疑道：“检察机关曾要求对强奸情节补充侦查，但公安机关没有补充侦查。公安机关对于为什么不补充侦查没有说明理由。”

在笔者看来，如果在猥亵儿童案中有足够的证据证明行为人与女童有过性器官的接触，那就应该以强奸罪论处。如果有强奸罪的五种加重情节（1.强奸妇女、奸淫幼女情节恶劣的；2.强奸妇女、奸淫幼女多人的；3.在公共场所当众强奸妇女的；4.二人以上轮奸的；5.致使被害人重伤、死亡或者造成其他严重后果的。），就可适用最高达死刑的加重情节。

比较域外立法，一个明显的特点就是不少国家都采取性别中立主义立法。在传统的强奸罪中，被害人仅限于女性。在女权主义者看来，这种做法是对传统的男尊女卑观点的肯定。传统的观点认为在性行为中男性积极进取，女性消极被动，因此实施性侵犯的只可能是男性而非女性。女权主义者认为应当抛弃这种偏见，女性在性行为中并不必然处于消极的态度，因此她们倡导性别中立主义的立法，以期达到符号意义上的男女平等。

这种性别中立主义的立法主要表现为：①罪名的修改。由于强奸（rape）这个罪名本身就预设了女性的被害地位，因此许多地方都试图用其他中性的词语进行替代。如美国有些州将强奸罪修改为性侵犯罪（sexual assault）、性攻击罪（sexual battery）或犯罪性性行为罪（criminal sexual conduct）。

②承认女性对男性，甚至同性之间的性侵犯，法律不再认为性侵犯的被害人只能由女性构成。如德国1998年新刑法典将1975年刑法典中的“强迫妇女”修改为“强迫他人”；意大利新刑法第609—2关于性暴力的规定也以中性的“他人”取代以往的规定；我国台湾1999年刑法亦将强制性交罪的对象由“妇女”修改规定为“男女”。

③扩大对性交的理解。传统的性交仅指男女生殖器的结合，这反映的是一种生殖目的的性交观，它起源于对贞操观念的强调，女性失贞的标志就是生殖器相结合。无疑，这种性交观同样强调男性在性交中的支配性作用，是对男尊女卑文化的认可。考虑上述原因，许多地方开始扩大对性交的理解。如美国模范刑法典第213条规定：性交包括肛交和口交……又如法国1994年刑法典第222-223条规定:“以暴力……对他人施以任何性进入行为……均为强奸罪”，这里的“任何性进入行为”包括肛交、口交以及异物进入等性侵害行为。

我国刑法也开始吸收性别中立主义的立法，比如2015年《刑法修正案（九）》把强制猥亵、侮辱妇女罪修改为强制猥亵、侮辱罪，男性也可以成为本罪的被害人。当然，性别中立主义立法更多具有符号意义，性侵犯罪的被害人主要是女性，调查显示，即使在采取性别中立主义立法的美国，90-99.4%的强奸被害人都是女性。

但是，性别中立主义立法关于性交定义的扩张对于儿童保护明显具有重要意义，如果所有的进入式性活动均被认定为奸淫，那么司法机关在区分强奸罪和猥亵儿童罪时就不会那么为难。值得注意的是，当前在认定组织卖淫等与卖淫相关的犯罪时，最高人民法院对于卖淫就采取了扩张解释，所有的进入式性活动都属于卖淫的方式。既然对于卖淫采取扩张解释，那么扩大对奸淫的理解也就势在必行。

古希腊哲学家亚里士多德把罪恶分为三类：放纵、凶残、恶意。对儿童的性侵可谓这三种罪恶的杂糅，必须受到严厉的惩罚。在但丁的《神曲》中，对于这种衣冠禽兽的惩罚是在地狱的深谷中爬行，遭受冰雹的痛击，受尽酷刑的折磨。法律虽然无力改造人性，防止罪恶，但是对于邪恶，刑法必须有所堵截。对于性侵儿童的案件必须采取零容忍。

附：《关于当前办理强奸案件中具体应用法律的若干问题的解答》（1984年4月26日两高一部联合发布，已废止）

    《刑法》第139条：以暴力、胁迫或者其他手段强奸妇女的，处三年以上十年以下有期徒刑。

    奸淫不满十四岁幼女的，以强奸论，从重处罚。

    犯前两款罪，情节特别严重的或者致人重伤、死亡的，处十年以上有期徒刑、无期徒刑或者死刑。

    二人以上犯强奸罪而共同轮奸的，从重处罚。

    一、怎样认定强奸罪？

    强奸罪是指以暴力、胁迫或者其他手段，违背妇女的意志，强行与其发生性交的行为。

    明知妇女是精神病患者或者痴呆者（程度严重的）而与其发生性行为的，不管犯罪分子采取什么手段，都应以强奸罪论处。与间歇性精神病患者在未发病期间发生性行为，妇女本人同意的，不构成强奸罪。

    在认定是否违背妇女意志时，不能以被害妇女作风好坏来划分。强行与作风不好的妇女发生性行为的，也应定强奸罪。

    认定强奸罪不能以被害妇女有无反抗表示作为必要条件。对妇女未作反抗表示、或者反抗表示不明显的，要具体分析，精心区别。

    二、如何认定强奸罪中的暴力、胁迫和其他手段？

    “暴力手段”，是指犯罪分子直接对被害妇女采用殴打、捆绑、卡脖子、按倒等危害人身安全或者人身自由，使妇女不能抗拒的手段。

    “胁迫手段”，是指犯罪分子对被害妇女威胁、恫吓，达到精神上的强制的手段。如：扬言行凶报告、揭发隐私、加害亲属等相威胁，利用迷信进行恐吓、欺骗，利用教养关系、从属关系、职权以及孤立无援的环境条件，进行挟制、迫害等，迫使妇女忍辱屈从，不敢抗拒。

    有教养关系、从属关系和利用职权与妇女发生性行为的，不能都视为强奸。行为人利用其与被害妇女之间特定的关系，迫使就范，如养（生）父以虐待、克扣生活费迫使养（生）女容忍其奸淫的；或者行为人利用职权，乘人之危，奸淫妇女的，都构成强奸罪。行为人利用职权引诱女方，女方基于互相利用与之发生性行为的，不定为强奸罪。对于一贯利用职权奸淫妇女多人，情节恶劣的，可以流氓罪判处。

    “其他手段”，是指犯罪分子用暴力、胁迫以外的手段，使被害妇女无法抗拒者假冒治病等方法对妇女进行奸淫。

    三、办理强奸案件要严格分清哪些罪与非罪、此罪与彼罪的界限？

    1、把强奸同未婚男女在恋爱过程中自愿发生的不正当性行为加以区别。有的未婚男子以“恋爱”为名，玩弄女性，奸淫多名未婚妇女，情节严重，影响恶劣的，可以流氓罪论处。

    2、把强奸同通奸加以区别。要注意的是：

    ①有的妇女与人通奸，一旦翻脸，关系恶化，或者事情暴露后，怕丢面子，或者为推卸责任、嫁祸于人等情况，把通奸说成强奸的，不能定为强奸罪。

    在办案中，对于所谓半推半就的问题，要对双方平时的关系如何，性行为是在什么环境和情况下发生的，事情发生后妇方的态度怎样，又在什么情况下告发等等事实和情节，认真审查清楚，作全面的分析，不是确系违背妇女意志的，一般不宜按强奸罪论处。如果确系违背妇女意志的，以强奸罪惩处。

    ②第一次性行为违背妇女的意志，但事后并未告发，后来女方又多次自愿与该男子发生性行为的，一般不宜以强奸罪论处。

    ③犯罪分子强奸妇女后，对被害妇女实施精神上的威胁，迫使其继续忍辱屈从的，应以强奸罪论处。

    ④男女双方先是通奸，后来女方不愿继续通奸，而男方纠缠不休，并以暴力或以败坏名誉等进行胁迫，强行与女方发生性行为的，以强奸罪论处。

    3、把轮奸同男女流氓之间乱搞两性关系加以区别。有的流氓集团在作案时，既有男女流氓之间的乱搞，又挟持女青年进行强奸的，后者应定强奸罪。

    4、把强奸未遂同流氓行为、流氓罪加以区别。

    四、在办案中怎样应用刑法第139条第三款的规定？

    从司法实践中看，强奸罪中“情节特别严重”的，一般有下面几种：

    1、强奸妇女、奸淫幼女手段残酷的；

    2、强奸妇女、奸淫幼女多人或者多次的；

    3、轮奸妇女尤其是轮奸幼女的首要分子；

    4、因强奸妇女或者奸淫幼女引起被害人自杀、精神失常以及其他严重后果的；

    5、在公共场所劫持并强奸妇女的；

    6、多次利用淫秽物品、跳黑灯舞等手段引诱女青年，进行强奸，在社会上造成很坏影响，极大危害的。

    强奸“致人重伤、死亡”，是指因强奸妇女、奸淫幼女导致被害人性器官严重损伤，或者造成其他严重伤害，甚至当场死亡或者经治疗无效死亡的。

    对于强奸犯出于报复、灭口等动机，在实施强奸的过程中，杀死或者伤害被害妇女、幼女的，应分别定为强奸罪、故意杀人罪或者故意伤害罪，按数罪并罚惩处。

    五、在办案中怎样应用刑法第139条第四款的规定？

    轮奸是强奸罪中一种严重的犯罪形式，应从重处罚。

    轮奸妇女，按第一款的法定刑从重处罚。

    轮奸幼女或者轮奸妇女具有第三款规定的情节的，按第三款的法定刑从重处罚。

    六、怎样认定奸淫幼女罪？

    奸淫幼女罪，是指与不满14周岁的幼女发生性的行为，其特征是：

    1、被害幼女的年龄必须是不满十四周岁；

    2、一般地说，不论行为人采用什么手段，也不问幼女是否同意，只要与幼女发生了性的行为，应构成犯罪；

    3、只要双方生殖器接触，即应视为奸淫既遂。

    对奸淫幼女的，按第一款的法定刑从重处罚；具有第三款规定的情节的，按该款的法定刑从重处罚。

    14岁以上不满16岁的男少年，同不满14岁的幼女发生性的行为，情节显著轻微，危害不大的，依照刑法第十条的规定，不认为是奸淫幼女罪，责成家长和学校严加管教。

    在办理奸淫幼女案件中出现的特殊问题，要具体分析，并总结经验，求得正确处理。

    七、对妇女教唆或帮助男子强奸的如何处罚？

    妇女教唆或帮助男子实施强奸犯罪的，是共同犯罪，应当按照她在强奸犯罪活动中所起的作用，分别定为教唆犯或从犯，依照刑法有关条款论处。