王克敏律师

AAA涉嫌聚众扰乱社会秩序罪等一案    辩 护 词

山西师达律师事务所王克敏 武婷婷

尊敬的审判长、审判员、人民陪审员：

山西师达律师事务所依法接受被告人亲属BBB的委托，指派我们作为其涉嫌聚众扰乱社会秩序罪、拒不执行判决、裁定罪、非法处置查封的财产罪、职务侵占罪一案的一审辩护人。接受委托后，辩护人认真查阅了卷宗材料并会见了被告人。现根据庭审查明的事实，并结合相关的法律规定，发表辩论意见如下：

一、关于被告人聚众扰乱社会秩序罪

根据案件事实结合法律规定，被告人AAA不存在聚众扰乱社会秩序罪的犯罪事实。《刑法》规定聚众扰乱社会秩序罪，是指聚众扰乱社会秩序，情节严重，致使机关、单位、团体的工作、生产、营业和教学、科研、医疗无法进行，造成严重损失的行为，法律规定上述三个客观方面要件必须同时存在，但上述三种情况均不存在。

通过法庭调查，案卷证据显示：

（一）本案不属于聚众扰乱社会秩序“情节严重”的情形

首先，AAA并没有聚众扰乱社会秩序的任何主观动机。被告人AAA进入市场时，是在人民法院确定了山西CCC有限公司（以下简称“XY公司”）与山西DDD农产品开发有限公司（以下简称DDD公司）签订的《协议书》被一审、二审法院确认无效，DDD公司占据XY农贸市场已完全失去合法性，XY农贸是在具有完全合法性的情况下进入市场的。其次，AAA进入市场是为了维护XY公司合法权益，同时也是为了公司广大债权人利益和其他第三人合法权益而进行的自救行为。再次，AAA进入市场是经过区委区政府等相关部门认可和进一步确认XY公司在市场的合法地位情况下进入市场的。由于人民法院的“无效判决”本身属于消极的确认之诉，不具有执行性。为了维护XY公司广大债权人的合法权益以及维护生效法律文书的尊严，2018年11月14日，由尧都区政法委牵头在尧都区人民法院召开会议，召集了债权人及公安局、工商局、税务局等十几家相关单位，会上确定了XY公司经营的合法性，还要求各单位扶持帮助XY公司走上正规经营管理轨道。同时，尧都区执行局于当天在XY公司办公场所张贴了公告，向公众以及DDD公司人员告知该生效判决的结果。最后，被告人AAA也是在债权人的强烈要求下才重回市场的，其行为并非是为了制造事端从而满足自己的无理要求或者借机发泄不满情绪。其本身是一个自救的合法行为，主观上没有聚众扰乱社会秩序的任何主观动机和目的，不属于聚众扰乱社会秩序“情节严重”的情形。

（二）AAA进入市场时没有导致合法、正常的营业秩序无法进行

第一，XY市场内商户的经营秩序没有因为XY公司受到扰乱。案卷证据显示，AAA进入市场时接手的是XY农贸市场的办公区域，办公区之外的广大商户没有受到任何影响，商铺的各种经营有序进行（证据六卷李辉叶笔录以及陈红兵的当庭供述）。第二，DDD公司占据市场的行为已属于违法乃至犯罪行为，不应受到法律保护。DDD公司明知XY公司的商铺、房屋已经被人民法院查封，仍然强迫AAA签订转让协议书，擅自收取商铺租金其行为不仅是违法更是犯罪行为，尤其是在人民法院终审确认其协议书违法无效后，其占据XY市场营业收取房租的行为更是不应当受到法律的保护。第三，2018年11月20日早上XY公司工作人员是以和平的手段平稳进入XY市场，没有导致市场秩序混乱。从DDD工作人员以及保安的询问笔录可以看出，XY公司工作人员持有生效的判决，要求其离开工作区域，部分DDD公司成员因判决内容主动退出公司办公区，DDD的工作人员退出市场的门房、冷库等也没有发生肢体冲突。第四，从2018年11月20日派出所的接处警记录也可以看出，XY公司工作人员进入市场后没有过激行为，不构成治安案件。因此在11月20日当日的处警结论为“不符合立案条件”。第五，DDD工作人员退出市场后，受到DDD实际控制人DCR等人的鼓动后又于2018年11月21日起，反攻市场并在办公区域搭帐篷，其行为已经严重扰乱了XY公司的生产经营秩序，DDD再次返回及连续几天的对峙或其他违法行为不应当由XY公司承担责任。第六，DDD办公室主任陈全柱夫妇夜晚居住在公司的行为并未影响到XY公司的正常生产经营，XY公司工作人员晚上的劝离行为，不论是否对陈全柱的生活产生扰动，但是至少没有导致社会秩序的破坏。

上述事实，可以确定AAA和XY公司工作人员进入市场没有导致合法、正常的营业秩序无法进行。

（三）AAA等人的行为没有给任何人造成“严重损失”

《刑法》规定，造成“严重损失”聚众扰乱社会秩序罪是必备条件之一，刑法中“严重损失”与“严重后果”不同，严重损失必须是可量化的，一般需要通过鉴定来确定。通过法庭调查：第一，没有任何证据证明，XY公司接管市场的行为给他人造成严重损失；第二，公安机关对严重损失的“情况说明”不能作为定案的依据。公安机关在补充侦查卷33页中的“情况说明”，在没有经过侦查调取任何证据证明存在严重损失的情况下，径直对法律所规定的“严重损失”予以解释说明以此达成法律所规定的构成犯罪的构成要件，完全没有事实依据，也没有法律依据，更不应当作为定案依据。第三，通过法庭调查，没有任何证据和线索显示XY公司工作人员进入市场，给他人造成严重损失。第四，相反有侦查机关搜集到的证据显示，XY公司进入市场的行为，没有给任何人造成严重损失。如：市场招待所老板贾宝明的笔录，其声称因断电没有给招待所造成什么损失，陈全柱妻子杨元亲的病例，其病例显示时间为2018年12月6日，在AAA重回市场的半月之后，而且病历中显示杨元亲身体一切正常。

因此，现有证据足以证明没有犯罪事实发生，被告人AAA聚众扰乱社会秩序罪不能成立。

二、关于拒不执行判决、裁定罪

辩护人对公诉机关指控AAA涉嫌拒不执行判决、裁定罪的罪名不持异议，但希望法庭在量刑时予以考虑以下情节：

2021年10月21日，由临汾市尧都区公安局委托的山西ZDX会计师事务所有限公司出具的关于对XY公司的审计报告中明确记载：2018年11月－2021年5月XY公司共收取各租户相关费用29994858元，交尧都区法院执行款5563407.91元，拒不执行判决、裁定的金额为24431450.09 元。对该事实辩护人不持异议。但请法庭及公诉机关注意的是，该审计报告中也同样记载了XY公司2018年11月－2021年5月的支出。具体为：

2018年11月至12月资金支出合计30189元；

2019年度资金支出合计5276366.4元；

2020年度资金支出合计10781100.54元；

2021年1月－5月资金支出合计4933061.6元。

上述费用主要包含维修费、职工薪酬、偿还债权人债务等共计21020717.54元，均是被告人AAA为了维持XY公司的正常运营所进行的必要的合理开支，是出于公司的运营发展，主观上并非是为了抗拒执行。而且根据《民事诉讼法》第二百五十条 被执行人未按执行通知履行法律文书确定的义务，人民法院有权扣留、提取被执行人应当履行义务部分的收入。但应当保留被执行人及其所扶养家属的生活必需费用。根据《最高人民法院关于人民法院民事执行中查封、扣押、冻结财产的规定》（2020修正）第五条 规定：“对于超过被执行人及其所扶养家属生活所必需的房屋和生活用品，人民法院根据申请执行人的申请，在保障被执行人及其所扶养家属最低生活标准所必需的居住房屋和普通生活必需品后，可予以执行。”根据上述法律规定，在执行中保留必要的开支是符合法律规定的。再加之，被告人AAA未通过法院账户自行主动偿还债权人债务的行为也是为了尽快解决公司债务问题，本意是为了积极偿还债务，并非是为了逃避执行。

虽然被告人AAA存在没有将收取的商户款项全部交由法院的监管账户的行为，但介于大部分款项均用于其接手市场后维持市场的正常经营行为这一事实，希望法庭能够充分考虑上述情节，对其从轻处罚。

三、关于非法处置查封财产罪

通过法庭调查，不应认定被告人AAA构成非法处置查封财产罪。非法处置查封、扣押、冻结的财产罪，是指隐藏、转移、变卖、故意毁损已被司法机关查封、扣押、冻结的财产，情节严重的行为。AAA没有实施非法处置查封、扣押、冻结的财产的行为，不构成非法处置查封财产罪。

（一）XY公司二股东（AAA、GWH）2015年8月20日与DDD签订的《协议书》是以转让股权为内容的协议，而不是处置财产的行为。

第一，从《协议书》内容看，AAA是对公司股权以及债权债务的一并处理，《协议书》第二条第5项规定：“5.自本协议生效之日起，乙方即成为转让资产的合法所有者，享有并承担与转让资产有关的一切权利和义务，甲方则不再享有与转让资产有关的任何权利及利益，也不承担与转让资产有关的任何义务”可见，该协议书时以股权转让为内容的协议，并非对公司实物资产的处置变卖，更不是对查封、扣押、冻结财产的处置。第二，在2015年8月18日，XY公司由股东AAA、GWH构成，二人占公司100%股权，二人就转让公司股权相关事宜，召开了股东会决议，会上AAA、GWH一致同意将本公司全部资产及债权债务转让给DDD公司。可见两位股东并非对某项实物资产进行转让。第三，没有办理股权是由于AAA的股权被质押。正是由于是股权变更，双方曾经到工商机关办理股权手续，但是由于股权质押没有办成。DCR证词（六卷p67）证明：因为AAA股权质押，工商局无法过户事宜签订了该协议。如果是处置财产的情况，DCR、AAA根本不需要到市场管理局办理变更手续，该事实进一步印证AAA当时是为了办理股权转让，并非处置公司财产。

（二）本案显然不属于刑法所规定的非法处置查封、扣押、冻结财产中的情节严重行为。

刑法规定，非法处置查封、扣押、冻结的财产，情节严重的行为倘构成该罪。第一，涉案查封财产并没有因为签订合同的行为而导致灭失而无法执行，该罪名涉及的全部财产现在仍然在执行中，并没有因为该行为而导致无法执行，若被告人AAA在2015年签订协议书非法处置了查封财产，则此后的拒不执行行为当然不存在。第二，非法处置查封、扣押、冻结的财产必须是故意犯罪，而且是直接故意，《协议书》并非AAA真实意愿签订，具有胁迫性，2015年8月20日的《协议书》，是在DCR的威胁、逼迫下才签订了该份《协议书》，证人薛百明等人的证词可以证明，该份协议书并不是AAA的真实意思表示，不能以此认定AAA具有非法处置查封财产的主观故意。第三，协议签订后，由于DCR等不积极承担公司债务，AAA曾经通过撤销委托书、协助债权人撤销协议书、确认协议书无效等措施最终确认《协议书》无效，《协议书》无效后公司的全部资产仍然在公司的实际控制之下，不存在非法处置行为。

因此，被告人AAA的行为显然不属于非法处置查封、扣押、冻结的财产，情节严重的行为。

（三）纵观本案，司法机关对整个案件存在违法拔高，严重袒护DCR等第三方利益的情形，请求法庭应当结合案件事实作出理性处理。

若AAA签订的《协议书》构成了非法处置财产罪，那么DDD公司的实际负责人DCR在明知法院已经查封了部分财产的情况下仍然与AAA签订《协议书》，其行为必然系非法处置查封财产罪的共犯或者是对向犯，该行为是否也应以非法处置查封财产罪予以追究。请法庭予以考虑。

四、关于职务侵占罪

公诉机关指控被告人AAA构成职务侵占罪的证据不确实、不充分，AAA的职务侵占罪不能认定。

我国刑法第二百七十一条第一款规定“公司、企业或者其他单位的人员，利用职务上的便利，将本单位财物非法占为己有，数额较大的，处五年以下有期徒刑或者拘役；数额巨大的，处五年以上有期徒刑，可以并处没收财产。”据此，构成职务侵占罪在客观方面必须同时具备两个条件。一是“利用职务便利”，二是“将本单位财物非法占为己有”且“数额较大”。这两个条件缺一不可。本案中，被告人AAA并没有将XY公司的财物非法占为己有，更没有造成该单位的损失。

（一）公诉机关指控AAA通过签订《商铺经营权转让合同》让XY公司遭受损失的事实不能成立。

公诉机关指控的“2014年底，被告人AAA以XY公司名义，与薛百明、DCR签订数份《商铺经营权转让合同》，将XY公司部分门面50年的租赁权抵顶薛百明、DCR的欠款，将其生意亏损款项中的200万元债务转嫁给XY公司”的事实不能成立。2014年底AAA以XY公司名义与薛百明、DCR签订的《商铺经营权转让合同》没有发生法律效力，系无效合同。该份《商铺经营权转让合同》并没有具体实施，而是被2015年8月20日，AAA以XY公司名义与薛百明代表的DDD公司签订的《协议书》所替代，该《协议书》中已经明确将XY公司的资产以及债权债务全部转让，所以公诉机关指控的《商铺经营权转让合同》让XY公司造成损失不能成立。而且《协议书》的效力也最终被临汾市中级人民法院确定为无效协议，即该份协议也自始不产生法律效力。所以，不论是《商铺经营权转让合同》、还是《协议书》均系无效协议，都不产生让薛百明、DCR包括DDD公司所期待的利益，XY公司的财产也没有因此受到损失。

（二）现有证据无法证明AAA向原天安及王太生借款让公司背负债务的事实

公诉机关指控“AAA期间又向原天安和王太生借款584000元，且债务让公司承担”的事实，同样没有相关证据予以证明，对该事实指控不能成立。辩护人通过阅卷看到，AAA声称向原天安和王太生的借款是用于归还公司债权人的债务，而原天安的笔录中也表示当时AAA借款是因公司资金紧张，王XX的笔录中未述明AAA向其借款是个人还是公司，因此，公诉机关直接推断AAA的借款行为系其个人行为没有任何依据。

（三）现有证据不足以证明AAA经营草果的行为系个人行为，恰恰能够证明该行为属于公司行为。

在2010年9月11日，XY公司就召开了全体股东会议，会议决定：为了公司进一步发展壮大，提高经济效益，经董事会全体成员讨论，同意将公司工作分五块具体分工为：ZWM负责市场管理工作，高春枝负责种植基地工作，AAA负责冷库经营管理，GWH负责仓储、物流农产品加工工作，刘建祥负责办公室、后勤工作，以上公司均为独立法人，法人负责人、财、物分配，财务独立核算，每个公司负责区都要制定经济指标、实行目标责任，分工后互相配合、互相支持、共同发展，互不干涉。在公安机关调查取证中全部股东一致认可该股东会议的存在。而AAA所经营的草果就是在召开股东会议之后发生的，在此期间AAA除经营草果和大蒜外，再无其他生意，其行为完全是践行股东会决议的行为，不能因为被告人AAA经营草果一事没有在公司财务上进行交接，就直接认定其为个人行为。而且没有进行财务交接过错不在于AAA。

通过案卷证据显示，2010年XY公司股东为ZWM、高春枝、GWH、AAA、刘建祥，在各自经营过程中高春枝和ZWM、AAA之间有矛盾，再加之法人的频繁更换，公司一直处于混乱状态，以至于所有股东包括AAA在内经营的项目均没有与公司财务进行对接，最主要的是，AAA经营的草果生意从2010年开始经营直到2015年才处理完毕并进行了结算，实际上也不符合向公司财务交账的客观条件。所以，不能以审计报告中显示的公司账面上没有经营草果生意的账目就直接认定AAA经营草果生意的行为系个人行为，这种认定是明显违背客观事实的。

（四）公诉人当庭提供的晋ZDX鉴审[2022]0009号审计报告不能作为定案依据。

首先，是审计依据错误。审计报告中所依据是询问笔录等非客观证据，本身不符合审计要求，案件的询问笔录是本案司法审查的对象，审计机构选择性地采用询问笔录有违审计法律法规的规定。其次，得出职务侵占审计结论的前提错误。AAA经营草果的行为是否系个人行为是一个法律判断，审计机构不应当代替司法机构在无证据证明AAA经营草果的行为系个人行为的情况下，直接对该行为作出法律判断，并以此为前提做出审计结论。第三，无证据证明审计结论中“其中借款转支记录中，现金支取和ATM取款384,000.00元、POS机刷卡消费200,000.00元认定AAA职务侵占金额，合计584,000.00元。”与经营草果生意具有关联性。第四，上述行为与起诉书指控的：2014年底被告人AAA以XY公司名义与薛百明、DCR签订数份《商铺经营权转让合同》利用租金毫无关联，基于上述理由，公诉人当庭提供的晋ZDX鉴审[2022]0009号审计报告不能作为定案的依据。

基于上述理由，起诉书指控的被告人AAA成聚众扰乱社会秩序罪、非法处置查封的财产罪、职务侵占罪均不能成立。

起诉书指控AAA拒不执行判决、裁定罪情节较轻，请求法院检察院对该罪的量刑建议下限量刑。

以上辩护意见，请合议时采纳！

辩护人：山西师达律师事务所

王克敏律师

武婷婷律师

二〇二二年三月二日