检察院起诉后才退赃能否认定为挪用资金不退还？

                              ——挪用资金犯罪法律疑难解答

对于挪用资金犯罪案件，在办理案中会遇到不同检察院、法院对于被告人或者其家属退还挪用资金的截止时间有不同的理解，从而会出现对“挪用资金是否退还”这一事实作出截然相反的认定，导致相同的案件会作出量刑差距很大的判决，这不仅不利于法律的统一适用，而且会极端加重对被告人的刑罚，不利于维护被告人合法权益。笔者结合自己刑事辩护的经验，从法律上对这一问题进行简单阐述，以期能对法律的正确适用，维护好被告人合法权益有所帮助。

    司法实践中，一些被告人在案发后就退还了赃款，而一些被告人或者其家属往往是在检察院起诉后，甚至是开庭后判决前才退还赃款的，对于这些不同的退赃时间，该如何正确认定？这关系到适用不同法定刑标准，直接严重影响被告人刑罚轻重。

根据《刑法》第二百七十二条的规定，挪用资金数额较大的，处3年以下有期徒刑或拘役，挪用资金数额较大不退还的，处三年以上十年以下有期徒刑。可见，挪用资金不退还的犯罪行为，适用的是加重处罚标准，因而，对于挪用资金罪数额较大的情况下，是否属于退还还是不退还就至关重要，它涉及到完全不同的法定刑标准，量刑差距极大。

这其实涉及到退赃的截止时间这一关键问题。一些检察院、法院往往将被告人退赃的截止时间确定在提起公诉前，在检察院起诉前退赃的，认定为已经退还，在起诉后退赃的，仍认定为未退还，只是在量刑时可酌情从轻处罚。其所依据的理由：被告人在起诉前仍未退赃的，说明其主观上存在不愿意退还的故意，其性质较严重。《全国人大常委会关于惩治违反公司法的犯罪决定》（以下简称该决定）第10条规定：“公司董事、监事或职工利用职务或者工作侵占本公司财物，数额较大的，处5年以下有期徒刑或者拘役；数额巨大的，处5年以上有期徒刑，可以并处没收财产。”，该规定明确划分了数额较大、巨大的情况，而最高人民法院《关于办理违反公司法受贿、侵占、挪用等刑事案件适用法律若干问题的解释》（以下简称该解释）第三条规定：“挪用本单位资金案发后，人民检察院起诉前不退还的，依照《决定》第10条的规定定罪处罚。”从该司法解释规定看，已经把挪用资金退还与否的时间界定在检察院起诉前。虽然决定已经使效，但司法解释仍生效施行，因此，可以依据上述规定认定在检察院起诉后的退赃为不退还。

笔者认为，这种理解是完全错误的，只要在一审宣判前退赃的，就不能够认定为不退还。理由是：第一、我国现行生效法律、法规并未明确规定退赃的截止时间，并未明确规定在检察院起诉后退赃的行为属于挪用资金不退还；第二、《该解释》第三条的规定只是对犯罪性质的规定，是基于当时严厉打击经济刑事犯罪的背景需要，对于在人民检院起诉前仍不退还的，分别根据数额较大、巨大的不同情况，按照侵占犯罪的规定定罪量刑。其并明确挪用不退还的时间为检察院起诉讼前，何况《该解释》所依据的《该决定》现已经废止，司法机关是不能够依据废止的法律对行为进行法律判断的；第三、《最高人民法院关于审理挪用公款案件具体应用法律若干问题的解释》第5条“挪用公款数额巨大不退还的，是指挪用公款巨大，因客观原因在一审宣判前不能退还的。”，挪用资金罪与挪用公款罪在刑法上是性质最相近的犯罪，相比而言，挪用公款罪是重罪，而挪用资金罪是轻罪，既然作为重罪的挪用公款行为发生后，在一审宣判前能够退赃的，就不认定为不退还，那么作为轻罪的挪用资金行为发生后，在一审宣判前能够退赃的，就更应认定为退还，而不能认定为不退还，否则，将严重违背“宽严相济》的刑事司法方针；第四、在赃款已经退出，单位损失已经得以挽回前提下，根据刑法有利于被告人的原则，无论是基于何种解释，必须要对被告人有利，即应理解为被告人已经退还，在3年以下有期徒刑幅度量刑，而不能认定为不退还，否则，将会极大加重对被告人的处罚，导致法律适用不公平，而且，也会实质上挫伤被告人退赃积极性，不利于集体合法权益的维护。

综上，对于挪用资金数额较大不退还的截止时间认定问题，有一定的复杂性，正确界定确实较为困难。司法实践中一定要本着立法的精神和本意，坚持对被告人有利的原则，摈弃“惯常性”的思维和做法，认真研究法律的规定，才能作出符合法律原则和精神的正确判断，也才不至将在检察院起诉后一审判决前退赃的行为错误的认定为不退还，唯有如此，才能正确维护好被告人的合法权益。

                                      桂林律师    刘庆才

                                        2013年3月14日