医疗事故损害赔偿纠纷是否应当赔偿死亡赔偿金，目前在实践中存在争议，因为《医疗事故处理条例》里面没有规定赔偿死亡赔偿金。但本律师认为，应当赔偿死亡赔偿金。本律师曾代理了一起医疗事故纠纷，受害人黄XX因感冒到一家医院输液，在输液过程中发生过敏反映死亡。经两级医学会鉴定，构成一级甲等医疗事故，医院方承担次要责任。本律师作为受害人家属的代理律师，据理力争死亡赔偿金，一审法院支持了我方的诉讼请求，判决医院方赔偿10万余元，医院方不服，上诉到中院，中院维持原判。两级法院都支持了我方要求赔偿死亡赔偿金的主张。附该案代理词。 代 理 词 审判长，审判员： 云南大韬律师事务所接受本案原告曾XX、黄X的委托，指派谭瑛律师担任其诉云南XX医院医疗事故损害赔偿纠纷一案的代理人。我们通过参加法庭审理，现针对本案争议焦点发表如下代理意见： 一、两级医学会的《医疗事故技术鉴定书》不应得到法院的采信，不能作为本案赔偿的依据。 首先，两次鉴定所依据的材料和诊治过程虚假，这属于鉴定程序严重违法。 第一、两次鉴定都把医方单方面提供的抢救药水作为鉴定证据。医方提供的药水共两盒，一盒是医方、患方、卫生局三方在事发后共同封存的，附有三方签字的封存清单（见我方证据第26页），但仅包括治疗用药和病历资料，并不包括医方事后所说的抢救药水。另外一盒却是医方单方面提供的抢救用药，没有患方的签字，也没有卫生局工作人员的参与，甚至连医方自己也未在盒子上签字盖章。试问：既然事发后在卫生局的主持下，三方共同封存治疗用药和病历时，如果医院确实对黄XX进行过抢救，存在抢救用药，那为什么不要求一起封存？答案只有一个，医方根本没有对黄XX进行抢救，无法提供抢救用药。我方在两次鉴定中都明确表示不认可该抢救用药，但医学会仍然把其作为鉴定证据使用，并据此作为认定医院对患者黄XX进行了抢救的依据。这既违反法律规定，又违背情理。如果仅凭医方单独提交的材料就可以做证据的话，那发生事故后，医方要提供对自己的有利的药水是轻而易举，要多少有多少。 第二、两次鉴定都采信了医方虚假杜撰的抢救记录作为鉴定依据。医方在《病历登记本》中记录“患者输到第三组液体约1/3时发生过敏反应”（见我方证据第23页抢救过程第一行），而在《生命体征观察表》中却记录“患者输入清开灵约1/2时发生过敏反应”（见我方证据第25页第一行）。一会儿1/3，一会儿1/2，如此明显的前后矛盾，且所有记录都没有任何医生和护士的签名，根本不知是哪些人参与了抢救。医方不能提供对患者的护理观察记录和医嘱单。医方记录黄XX的死亡时间是12：55分，而120记录他们12：28分到达黄XX身边时黄已经死亡（见我方证据第28页），也就是说，黄XX应当是在12：28分以前死亡的。判断是否死亡是一个简单的医学知识，而医方的死亡时间记录与120的记录却相差约半小时，这不得不让人生疑。相对于医方，120的记录更具真实性和可信性。因此，实际事实是医方为黄XX输液后，未按医疗规范对黄XX进行观察护理，以至于黄XX发生过敏反应时，医方未能发现，也未对其进行抢救。待医方发现问题时，黄XX已经死亡。所有的抢救记录均是事发后医方杜撰的，所以才会出现前后记录矛盾，才会用云南省邮电医院的生命体征观察表来记录。医学会对120客观记录的证据不予采纳，却以医方杜撰的抢救记录作为鉴定的依据，其鉴定结论又怎么能公正呢。 《医疗事故处理条例》第30条规定：双方当事人应当按照本条例的规定如实提交进行医疗事故技术鉴定所需要的材料。即鉴定的首要前提是材料如实，丧失了这一前提，那鉴定结论显然是不能采信的。 其次，两次鉴定结论明显依据不足。两次鉴定结论都认为医方存在“抢救力度不够，无详细医嘱及护理观察记录单，文书记录不规范等过失，且过失与黄XX死亡有直接因果关系。但却认定患者特殊体质是死亡的主要原因，医方过失为次要原因。这种结论明显不公正。清开灵容易发生过敏，这在医学界应当早就是众所周知的事实，清开灵说明书也明确提到 “本品偶有过敏反应，对本品过敏者禁用”。而医生在问诊时并没有询问黄XX的过敏史，在不清楚其是否过敏的情况下对其使用了易过敏药物清开灵，这是导致黄XX死亡的第一个直接原因。在对黄XX输液过程中，没有按医疗规范进行护理观察，以至于黄XX发生过敏反应后医方并没有发现，更无法进行抢救了。这是导致黄XX死亡的第二个直接原因。如果不给黄XX使用清开灵，或者使用清开灵后能进行护理观察，那即使黄XX发生过敏，医方也能及时抢救，这都能避免其死亡。因此，医方的过失是导致黄XX死亡的直接原因，医方应当承担全部责任。按照医学会的鉴定结论，那就是你要过敏，你就该死，而不管医院是否进行抢救。这种逻辑显然是不能成立的。我手里有一份报道，报道清开灵导致过敏性休克28例，只有1例因抢救无效死亡。我方认为，如果医方抢救及时，那是完全能够避免黄XX死亡的。 另外，两份鉴定书都没有鉴定人鉴定资格的说明，也无鉴定人员的签名，更无鉴定的依据。也就是说，为什么特殊体质是黄XX死亡的主要原因，医方抢救不力是次要原因的结论没有任何依据支撑，感觉完全是所谓专家的主观臆断。我方曾书面申请要求鉴定人出庭接受质询，但很遗憾，今天并没有鉴定人出庭。最高人民法院《关于民事诉讼证据的若干规定》第五十九条的规定：“鉴定人应当出庭接受当事人质询。”如果鉴定人出庭作证，我方将要求其对：1、鉴定人依据什么认为黄XX是在输进药量1/3时（而不是医方后来在《生命体征观察表中》记录的1/2时）发生的过敏反应？2、鉴定人为什么认为黄XX是12：55分死亡，而不是120所记载的12：28分就已经死亡？3、分析意见中“医院的抢救力度不够”意味着医院实施过抢救，鉴定人依据什么认定医院实施过抢救？4、分析意见中“文书记录欠规范”是否意味着医方虚假杜撰病历？5、患者特殊体质为什么是死亡的主要原因？我们听说的过敏反应多了，但因过敏死亡的却很少，难道发生过敏后及时抢救也会必然导致死亡？只有把以上疑问都合理的解决了，那该鉴定结论才是令人信服的鉴定。根据最高人民法院《关于民事诉讼证据的若干规定》第二十九条的规定：“审判人员对鉴定人出具的鉴定书，应当审查是否具有下列内容：……（三）鉴定的依据及使用的科学技术手段；（六）对鉴定人鉴定资格的说明；（七）鉴定人员及鉴定机构签名盖章。”因此该两份鉴定书都不应得到法院的采信。 《医疗事故处理条例》第四十二条规定：“卫生行政部门经审核，对符合本条例规定作出的医疗事故技术鉴定结论，应当作为对发生医疗事故的医疗机构和医务人员人员作出行政处理以及进行医疗事故赔偿调解的依据。”也就是说，医疗事故技术鉴定结论对卫生行政部门有当然的约束力，而对法院，却不是必须采纳的，它仅仅属于证据的一种，能否被采纳要由法院依照法律规定审查后确定。 综上所述，我们认为：两级医学会的《医疗事故鉴定书》不应当被采信。如果有必要，根据最高人民法院《关于民事诉讼证据的若干规定》第二十七条的规定：“当事人对人民法院委托的鉴定部门作出的鉴定结论有异议申请重新鉴定，提出证据证明存在下列情形之一的，人民法院应予准许：……（二）鉴定程序严重违法的；（三）鉴定结论明显依据不足的……”我方申请由中华医学会重新鉴定或者进行司法鉴定，以保障本案的公正。 二、医院在对黄XX的诊疗过程中存在以下五方面过失，是导致黄XX死亡的直接原因，应当对黄XX的死亡承担完全的赔偿责任。 （一）医生在对黄XX进行治疗时，没有询问黄XX的过敏史，在不清楚其是否过敏的情况下对其使用了易过敏药物清开灵。 （二）在对黄XX输液过程中，没有按医疗规范进行护理观察，以至于黄XX发生过敏反应后医方并没有发现。 （三）因为没有及时发现黄XX过敏，所以没有对黄XX进行抢救。 （四）篡改病历和伪造病历。 （五）主治医生超注册执业地点执业。 如果医院对前（三）项情况中的任何一项能够进到谨慎的注意义务，那黄XX的死亡都能够避免。 三、关于赔偿项目及金额： 1、丧葬费7660元：法律依据：《医疗事故处理条例》第五十条第（七）项，最高人民法院《关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第二十七条，按上一年度职工月平均工资计算6个月。因黄XX生前从事工程监理工作，在《2005年云南省交通事故人身损害赔偿有关费用计算标准》中找不到合适的行业分类，故按国有经济在岗职工平均工资15320元为标准计算。 2、遗体冷藏费3447元：这是因为尸体解剖后，尸检结论还没出来，原被告双方共同同意尸体暂时保存，待尸检结论出来后双方均无意见时再处理。到2005年8月2日火化黄XX遗体时，原告花费了该遗体冷藏费。该费用与本案有着直接因果关系，被告应当赔偿该费用。 3、被抚养人生活费34185元：法律依据：《医疗事故处理条例》第五十条第（八）项，最高人民法院《关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第二十八条，按上一年度城镇居民人均消费性支出计算至16岁。对照原来《道路交通事故处理办法》所规定的标准，这一赔偿项目是按照生活困难补助费为标准计算，与《条例》所规定的最低生活保障标准差距不大，因此还算基本合理。但最高人民法院《关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》出台后，这一状况发生了根本的变化。司法解释所规定的城镇居民人均消费性支出与最低生活保障标准差距太大，再适用《条例》的规定便极为不合理，难道，死者的女儿只能按照最低生活保障标准来生活？那其教育、医疗等费用又从何而来。《条例》对被抚养人除受害人外还有其他抚养人的，是否只赔偿受害人应负担的部份并没有明确，如果按最低生活保障标准计算全额，其费用有可能比按司法解释计算的还要高。原告按司法解释只计算了黄XX应当承担的被抚养人生活费份额。因此，依司法解释计算，被告并不吃亏。 4、死亡赔偿金177420元：法律依据：最高人民法院《关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第二十九条，按上一年度城镇居民人均可支配收入计算20年。 不错，《医疗事故处理条例》是没有提到死亡赔偿金，但被告仍然应当赔偿该费用。理由如下： 首先，必须明确的是，医疗纠纷案件本质上属于民事侵权损害赔偿纠纷，是因医疗过失致人损害的民事侵权纠纷，原则上都应当适用《民法通则》及相关的民事基本法来处理。《医疗事故处理条例》是国务院颁布的行政法规，其法律地位低于《民法通则》，属于下位法。以《条例》这样一个行政法规调整民事法律关系不符合法律理论。所以，如果《条例》的某些规定，明显违反《民法通则》所确立的公平、合理的民事基本原则，那就不应当照搬适用。同时，如果《条例》存在明显的漏洞，就应当以其他民事法律规范予以补充。【最高人民法院人民法院关于参照《医疗事故处理条例》审理医疗纠纷民事案件的通知】明确指出：“人民法院在审理因医疗事故引起的医疗赔偿纠纷民事案件参照《医疗事故处理条例》处理。”所谓“参照”就是参考、仿照之意，而不是绝对完全适用。《民法通则》第一百零六条第二款规定：“公民、法人由于过错侵害他人财产、人身的，应当承担民事责任。”这是我国民法确立的侵权损害赔偿的基本原则，也是法治社会对人权提供的最基本的法律保障。作为行政法规的《条例》不能与民事基本法的这一基本原则相抵触。最高人民法院《关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》明确规定了“死亡赔偿金”，该解释是对《民法通则》在司法实践中具体适用的解释，而且比《条例》晚出台，因此，关于死亡赔偿金的规定在医疗事故损害赔偿纠纷中同样适用。 其次，最高人民法院《关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》颁行之后，在民法上，死亡赔偿金的性质发生了本质的变化，即死亡赔偿金不再是对精神损害的赔偿，而是对财产性质的收入损失的赔偿（参见最高人民法院副院长黄松有就《关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》答记者问）。也就是对受害者以后收入损失的赔偿。而《条例》之所以没有规定死亡赔偿金，也正是因为在最高人民法院《关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》出台前，死亡赔偿金在法律性质上均被认为是一种精神损害赔偿，所以，《条例》只规定了精神损害抚慰金，而没有提及死亡赔偿金。现在，死亡赔偿金是对财产损失的赔偿，那被告岂有不赔之理。在侵权损害赔偿中，只要侵权行为给受害人造成了损失就应赔偿，即“填补损害”原则，这是民事侵权损害赔偿的基本原则。《医疗事故处理条例》没有提到死亡赔偿金，绝不能成为被告拒赔的理由。因为，只要有损失，无需法律明确列举，按照民事基本原则也应赔偿。况且，在其他人身损害赔偿案件中，都要赔偿死亡赔偿金，而在医疗事故人身损害赔偿中，却不赔偿死亡赔偿金，这无论如何都是讲不通的。 5、精神损害赔偿金82044元：受害人黄XX年仅34岁，本是家中的顶梁柱，却因为简单的感冒到医院就诊便不幸离开人世。俗话说，人生三件最悲惨的事情莫过于幼年丧父，中年丧夫，老年丧子。本案原告曾XX便是中年丧夫，黄X是幼年丧父，她们所承受的精神打击和痛苦可想而知。她们原本幸福的生活从此彻底被这不幸的事故改变了。《医疗事故处理条例》第五十条第（十一）项把精神损害抚慰金量化了，这是不合适的。按照该规定，一个人死了，最多给与4万多精神损害抚慰金，这显然是不公平的。人的权利和尊严并没有得到尊重。因此，我们认为：精神抚慰金应当属于法院酌情处理的范畴，《最高人民法院关于确定民事侵权精神损害赔偿责任若干问题的解释》也是如此规定的。原告要求82044元的精神抚慰金半点都不过分。这仅仅是一种心灵上的告慰，远远不能弥补原告所受到的伤害。 6、亲属误工费22695元：《医疗事故处理条例》第五十一条规定只能计算2人，这是不合情理的。从我方提交的证据可以看见：受害者黄XX有7兄妹，曾XX有6兄妹，发生如此大的事故，这些亲人肯定都是要来处理的。我方仅计算了3人的误工费，是相当客观和合理的，实际造成的损失远不止这3人的。 7、交通费：8242.50元：这均是事发后原告为处理该事所实际花费的。 8、住宿费：927元：这均是事发后原告为处理该事所实际花费的。 9、鉴定费3000元：《医疗事故处理条例》第三十四条：经鉴定属于医疗事故的，鉴定费用由医疗机构支付。因此，被告方应承担该鉴定费。 综上所述，被告在对黄XX的诊疗过程中存在重大过失，该过失与黄XX的死亡有着直接的因果关系，被告应当对黄XX的死亡承担全部责任。两级医学会所作的《医疗事故技术鉴定书》因鉴定程序严重违法而不应得到法院的采信。恳请合议庭在综合全案事实和证据的基础上依法作出公正的判决，以替原告孤儿寡母俩讨回公道，充分体现法律的公平与正义。 以上代理意见供合议庭参考，如无不妥，敬请采纳。谢谢！ 原告代理人： 2006年4月25日