代 理 词

      上海朋洋律师事务所接受本案原告彭某的委托，依法出席今天的法庭审理，首先感谢某某市法院与上海市劳动教养委员会对我们工作的理解，结合本案的庭审，代理人发表以下代理意见：
      一、原告代理人坚持庭审中的质证观点。同时认为原告不属于劳动教养对象，因此被告适用劳动教养试行办法不当。
依据《劳动教养试行办法》第九条规定：“劳动教养收容家居大中城市需要劳动教养的人。对家居农村而流窜到城市、铁路沿线和大型厂矿作案，符合劳动教养条件的人，也可以收容劳动教养”。本案的原告彭某系一农民，家居农村，是去上海的务工人员，在上海有工作单位：系自己开办了一个“永#中医足浴店”，有固定的住所：住在上海市杨浦区民京路基58弄好##号码02室，并非流窜到城市、铁路沿线和大型厂矿作案的人，因此不属于劳动教养的对象。
      二、被告的具体行政行为认定的事实不清。
      1、被告方工作人员除施某外是否其他警官，或者社保人员是否参加了该次检查不清。从施某笔录讲述系与另外一名警官共同到该店内进行检查，另外一名警官在店外守候，但并未有另外一名警官的笔录，另外一名警官叫什么姓名施某并未讲述，不可能施某不认识一同而去的警官。从社保人员郭某某笔录表述是他与另外一名叫朱某的社保人员一共随施某原告店外的，郭某某在店外等候，证人刘某某讲述两名社保人员跟随施某一同到店内的，而要检查笔录中却另外出现了一个警官签名，那么本案中是施某一人进入店内还是两个社保人员一同到店内，还是有另外一个警官在店外守候不清楚。
      2、原告是否对被告工作人员施某手拽、紧抱腰部这一认定本案的关键事实不清。原告方四次笔录中均否认这一事实，证人刘某某、邹秀娟并未看到这一情节，无法证实。其他证人社保人员无法证明自己是否参与该次检查，且笔录与施某矛盾不足采信，所以该认定的这一事实不清。
      三、被告实施该具体行政行为违法，具体表现：1、执法应当有两名以上正式警察，本案虽然施某笔录中表述另外一名警察在门外，但并无笔录证明，笔录仅仅有一个社保人员，但社保人员不能成为行政执法的主体。2、执法时未依据规定着装，作为一名人民警察，到该店内进行检查是的一种常规性检查，并非执行特殊任务，应当依据《人民警察法》的规定进行着装，作为一名警察身着便服到一个公共场所，与一般人毫无区别，根本无法区别是去消费还是执行公务。3、未亮证执法，作为行政执法人员，应当主动出示证件，但该案中依据原告所述被告工作人员施某并未主动出示证件，案发当天现场目击的证人除原告与施某外还的四个打麻将的证人，他们中有三个人当庭作证，并未看到施某出示证件。4、被告制作、送达原告劳动教养决定书违反法定程序，依据《公安机关办理劳动教养案件规定》第五十二条规定，呈报单位应当在收到《劳动教养决定书》之日起二日内，向被劳动教养人员及其家属宣布决定劳动教养的事实、依据、期限，……并将《劳动教养决定书》送达被劳动教养人员。而被告在对原告作出劳动教养决定后，沪劳委审字（2012）第2223号《劳动教养决定书》上也没有载明是否举行聆询、决定前是否先行羁押、先行羁押的措施名称、期限及其折抵情况，且被告2012年8月17日对原告作出劳动教养决定，2012年8月27日才向原告送达。属违反法定程序。
      四、 被告对原告适用劳动教养属于的量罚畸重。根据《国务院关于劳动教养问题的决定》的规定，设立劳动教养的目的是为了把游手好闲、违反法纪不务正业的有劳动能力的人，改造成为自食其力的新人。劳教是对轻微违法犯罪人员的一种强制性教育改造的行政手段，是一项非常严格的限制人身自由的强制措施。违法行为人所受到的处罚应当与违法行为及所造成的后果相符。即使原告的行为构成妨碍公务行为，按治安管理处罚法的规定，最高也只能处十日以下的拘留、五百元的罚款。被告不顾上海市公安局杨浦分局以妨碍公务行为为由对原告刑事拘留17（加上送达滞后10天）日的后果，而又对原告以同一行为决定劳教壹年，实属量罚畸重。根据彭某违法行为的情节，对其进行治安行政处罚即符合处罚与教育相结合的立法目的。被告的具体行政行为决定对彭某收容劳动教养一年，既扩大了劳动教养对象的适用范围，又违反了过罚相适应的原则。
      综上所述，被告方认定事实不清，适用法律不当，程序违法，其做出的具体行政行为应当予以撤销。

      代理人：上海朋洋律师事务所王建功律师

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