张贤么律师

拆迁新规千呼万唤始出来

  ---------小议《国有土地上房屋征收与补偿条例》

今天晚上看新闻，播音员播了国务院的《国有土地上房屋征收与补偿条例》今天已经出台的消息，晚上很少上网的我（今天是周末更是很少上网）马上打开电脑，登录中央政府网站，看到了这部千呼万唤始出来的拆迁新规。这部全文三十五条的相对条文较少的行政法规我花了20分钟逐字逐句的看了一遍。当然亮点很多，诸如先补偿、后拆迁、法院强拆这些已经被新闻媒体在报道国务院法制办的征求稿子中大加赞誉了。我对照了正式的版本和国务院法制办的版本，发现基本差别不大。只是对部分条款进行了删除和修改。

这里我要说一下我对此法规的总体印象，这部被寄予厚望的行政法规由于为了可以顺利出台，调和各方利益，主要是地方政府利益。在某些关键性的问题上仍采取了模糊条款，这让本身就处于为便于法律实际操作而作出的行政法规在适用上更加困难。这些先天不足将会在以后的房屋拆迁实务中将予以凸显。下面对这部三十五条的可能关系到每个人切身利益的重要法规进行一点抽象的评点。

一、先来说说总则部分，从纯法律适用的技术角度讲，总则这7条规定，有用的只有二条，即第二条和第三条，第二条确立了公共利益需要拆迁并公平补偿的原则。第三条对房屋征收与补偿应当贯彻的原则予以了规定。那么其他的条文，如第一条，这样的条文我们所有的法律和行政法规都会照例有此一条，用处不大。第四条是规定负责征收的主体单位，第五条是征收可授权主体实施征收和补偿。第六条和第七条基本无意义，第六条是一个上级政府指导下级政府条款，这样的条款是放之四海而皆准的条款，相信其在我国法律类似的条款是不胜枚举的。第七条是举报和监察条款，这样的条款宪法和监察法早有明确规定，不用浪费立法资源再来这里照抄一遍。这就是我们的重复立法现象的体现，喜欢搞一些宣告刑的条款，无任何实用的价值，远看感觉金碧辉煌，但是近看确是破漏寒酸。立法的每个条文，特别是作为实操性质的行政法规，更应当将有限的立法资源予以节约，每一个条文都应当能具体解决问题。

二、征收决定部分的条文注重程序性规定，真正需要细节描述的部分仍采取了模糊化处理。

第八条规定了公共利益的范围是国家安全、国民经济和社会发展。并对因公共利益可进行拆迁的范围做了5点列举，第6点为兜底条款，这是我国立法的一大特色，便于立法者为实际需要快速修改法律、行政法规。前面4点都规定的较为具体明确，应该来说具有很强的针对性和操作性，而第5点：“由政府依照城乡规划法有关规定组织实施的对危房集中、基础设施落后等地段进行旧城区改建的需要”这个范围就大了，谁来认定危房集中、基础设施落后等地段，用什么样子的标准和程序来认定，这里却一个字都不再说了，惜字如金。这个正是这几年城市拆迁中大量存在扯着旧城区改造的旗帜来实施政府与开发商的勾结，形成权利寻租，滋生严重的腐败而必须予以规制的地方。这样的事例天天都在发生，翻开报纸打开网络遍地都是。但是就具体的程序就说了一句话，依照城乡规划法的有关规定。我查了一下《城乡规划法》，仅有其第三十一条对此做了规定，此条规定：“旧城区的改建，应当保护历史文化遗产和传统风貌，合理确定拆迁和建设规模，有计划地对危房集中、基础设施落后等地段进行改建。”这个条文四平八稳，过于的原则，原指望这部条例可以细化一下这个条文，没有想到国务院也很懒，直接照抄了事，将问题继续回避。这给了地方政府以旧城区改造为名行商业开发之实实施拆迁予以了“正名”。

第九-十六条是程序性的规定，特别是第十四条规定被征收人对市、县级人民政府作出的房屋征收决定不服的有权申请复议和行政诉讼的权利，为被拆迁者指明了权利救济的道路。

当然这几条中最大的问题仍是规定模糊，第十一条规定多数被征收人认为征收补偿方案不合法的，市、县级人民政府应当组织听证会，并根据听证会情况修改方案。这里又耍了太极，多数被征收人认为，这个多数是绝对多数还是相对多数，如果是绝对多少，那就要至少超过60%甚至更高，相对多数，我认为有30%就可以了。所以这里应该具体规定的部分就这样消掉了。还有就是听证会开了是听而不改，还是听了就改。现在的所谓听证会，都是听证前就已经定好调子了，听证过程只不过是皇帝的新装，在那里故作姿态而已。听证是认认真真走过长还是真的扎扎实实的能够起到作用，前提在于能否制定具体的听证规定，这里都没有肯多用二个条文对具体的听证问题予以规定。

三、补偿部分的条款是核心，规定的是比较细的。但是有些关键性的问题却又授权给省级地方了。个人觉得中央政府仍有撂挑子的嫌疑。第十八条条规定符合合住房保障条件的被拆迁人，作出房屋征收决定的市、县级人民政府应当优先给予住房保障。但是却规定具体办法由省、自治区、直辖市制定。第二十条规定房地产价格评估机构由被征收人协商选定；协商不成的具体办法由省、自治区、直辖市制定。这些规定国务院完全有能力和条件制定，且保障房的问题及评估的这二个被拆迁群众最关系的问题，在此条例中却不予以规定，却将其授权给了省级地方制定。

第二十四条确立了违法建筑和超过批准期限的临时建筑不予补偿的规定。但是具体的认定是非常关键和重要的，这部法规没有细化的规定，但我认为这个问题也是一个焦点问题，亟需具体的认定程序和实体规定。第二十七条规定了被征收人对补偿决定不服的，可以依法申请行政复议及提起行政诉讼的权利。这里就建立起了拆迁中的完整的行政诉讼制度，对征收决定不服可以行政复议，复议不服可以提起行政诉讼，对一审判决不服还可以上诉；行政机关作出了补偿决定，被拆迁人不服还可以再走以上三个程序；被认定为违法建筑的被拆迁人也同样拥有以上的诉权，他对违法建筑认定的行政决定有权申请复议和诉讼；假定在败诉后对政府予以征收或强制拆除的决定不服仍还可以通过行政复议、行政诉讼继续救济自己的权利。最后一步在将以上程序都走完了，被拆迁人仍不愿意拆除自己房屋的，还可以获得最后的救济机会，作出房屋征收决定的市、县级人民政府申请法院强制执行强制拆除法院按照非诉程序审查执行的时候，仍可以向人民法院提出反对意见，请求法院部不予强制执行。

由人民法院来执行强拆，这是本法规的一大亮点。但愿法院能够谨慎的行使好这部法规对其的厚望，不辱使命，做维护社会正义的最后一步防线。

四、第四章法律责任部分乏善陈可无任何新意。三十、三十一、三十二、三十三条即使不做任何的规定，在发生此条规定的事项时候，都有相应的法律规定可以直接适用。这里的规定只是一个指引走用，相当于一个指路牌的作用，实际上没有这个住路牌，也让可以通过查询其他法律法规得到解决。这里的具体的指向法规基本上就是刑法、治安管理处罚法及行政监察法都可以直接解决的。

三十四条对房地产价格评估机构或者房地产估价师出具虚假或者有重大差错的评估报告的处罚是实打实的规定，这样的规定好用，赞一个！

第五章附则就一个条文，没有什么好点评的。所有的法律行政法规都必须有这样一个规定。

透过以上的小评，国务院将城市房屋拆迁条例予以了废除建立了一个全新的城市房屋拆迁制度，亮点颇多，但是回避的热点焦点问题也很多，地方政府及启发在拆迁中存在巨大利益的有关各方因博弈而留下的痕迹非常明显，仍不能说是一部非常良好的法规。这部法规将行政权力予以了较大的规制，有一句法谚这样说的：“　政权力退缩的空间有多大，民事权利伸展的空间就有多大。”而这部条例中行政权力有一定的退缩，但是在拆迁中行使主要权力和控制拆迁进程仍在政府手中，被拆迁人的民事权利仍还有限。这也许是在社会转型时期人民必须要付出的代价吧！

寄希望于这部法规的出台及配套规章、地方性法规的出台，城市拆迁进入到一个相对理性的进程中，笔者希望再也不会看到野蛮暴力拆迁及为抵抗强拆而以命相搏的事情再次发生。毕竟生命权永远是第一位的。我想这种现象现在还不可能杜绝，但我们期待和谐拆迁的那一天早日到来。

                                                                          2011年1月21日