北京法大律师事务所 李昱律师

餐博会——不仅仅是饕餮盛宴

如今愈来愈多的博览会如雨后春笋般涌现，其中的鼻祖、最被津津乐道的自然是世博会，160多年前，英国维多利亚女王一呼天下应，世博的盛况至今延续、举世瞩目，被誉为“经济、科技与文化界的奥林匹克盛会”。

当博览会逐渐细分，就为各行各业提供了宽广的交流、合作、互通有无的平台，被普通百姓关注的焦点之一“餐博会”，其主办方真正体现了“民以食为天”的理念。当然，餐博会并不止于美味佳肴的推陈出新，更关注于我国餐饮业的发展和餐饮文化的弘扬，关注餐饮企业的品牌打造，关注餐饮业的国际交流与合作。

如此立意高远的盛会临近举办之时，也令我等法律人思考近几年频频发生的食品安全案件和餐饮业甚嚣尘上的法律纠纷。除美丽的外衣，我们的内在亦应力求无暇。在诱人的美食之外，亦应看到其后的无形硝烟。我们希望的，是美食由表及里都能带给每一个人真实的愉悦，不论是美食的制作者还是品尝者，不论是投资方还是经营方。

大家都在关注餐饮什么问题？

政府作为行业规范的制定者、管理者，关注的重要一点就是食品安全，而食品安全的正面解读可唤起全社会对餐饮业的信心，帮助餐饮行业加快发展与扩张力度。

餐饮企业最关注经营与创收。从法律上解读“创收”=“增强竞争力+无损失”。增强竞争力就等于增强企业无形资产价值（无形资产可等同于“商标+商号+形象设计+菜品设计”等餐饮企业整体形象设计）；无损失既是上述无形资产在增值同时不被窃取。当这些都安然无虞，自然进一步涉及企业扩张、合并等投融资问题。因此企业关注的内容又可分为三部分：合同——完善经营的基础；不正当竞争——既得利益是否贬损的关键；投融资——企业扩张发展的渠道。

消费者，也包括投资方，关注的是企业潜力+食品安全。这两项又均可归结于企业竞争力，企业菜品开发、设计，合同合规完善的管理，抗风险法律体系的建设和作用，抗不正当竞争能力等等成为买方市场关注度最高的问题。

食品安全——另一视角的关注

       目前我国食品安全问题日益被提到前所未有的关注度，全社会的目光聚焦在食品安全范畴的政府监管上，虽然有食品行业专家出面力挺政府，但其言论被社会接纳的程度微乎其微，所有矛头均直指政府官员的“不作为”。

       但没有人从我国法律建设的角度出发考虑食品安全问题，问题的解决并且从实质根本上的解决，不能只着眼于事情发生后对行为人的“惩戒”，想以此种严厉的惩戒起到震慑其他胆敢意图铤而走险获取昧心利益的人，效果并不会太好，从目前已经层出不穷的食品安全案件即可见一斑，同类案件确实发生的概率降低，但其他令人匪夷所思的事件却每隔几天就打击着我们的神经。

       有没有想过，我们应该努力促成一个怎样的法制体系，使得类似的事件能够从源头就得到遏制，得到优化的引导。“疏优于堵”是历史证明的最好执政思路，当然，疏需要更多的智慧和谋略。我们是否应该从这个角度考量我们的法律制度，从这个方位出发考量政府行政作为的“含金量”。

       作为法律人，在此特殊的社会转型期，我们自然肩负为国为民分忧的责任，力争从我国法制建设的角度剖析目前屡禁不止、令人深恶痛绝的食品安全问题，为全体同业者、消费者及管理者剖析如何正确看待食品安全隐患，如何正确引导餐饮企业合法合乎道德标准的经营，如何科学行政，增强所有人的社会责任感，逐渐杜绝食品安全问题的发生。

聚焦——餐饮业法律问题如影随形

       都说餐饮只要色香味俱全的美味佳肴就好，可曾想过这些诱人美味之后的繁琐复杂。以下只简单列一提纲，即可见餐饮企业经营不易之一斑。

一、侵权与自我保护

企业字号、商标、产品名称侵权及保护；

              菜单设计、工装设计、装潢设计等企业形象侵权及保护；

              菜肴制作工序、菜品样式等企业商业秘密侵权及保护

二、特许经营，连锁经营及分支机构的设立

联锁的规范化及条件；

              特许的条件及商标的正当使用；

              合同的设计与签订；

              分支机构设立问题

三、食品安全

主材食材、辅料的进货渠道安全；

              运输过程中的质量安全；

              存储期间食品安全；

              加工过程中的食品安全；

四、采购与物流

食材、餐具、工装、配套设施等采购；

              自有物流的运输工具安全（自有车辆引发的纠纷）；

              第三方物流合同；

              采购与物流中的保险问题

五、经营场地——置办不动产、租赁、联营、参股

六、收银系统正当使用——收银系统软件的保护与侵权问题

七、员工管理

劳资纠纷；

人力资源管理；

              工伤处理；

              必要的股权激励

八、店面环境管理

减少顾客人身伤害纠纷

              水、电、燃气安全

              装修装潢及卫生标准

九、财税——依法纳税

十、合同管理

经营各环节的合同签订、执行、监管；

              对外合作；

              广告宣传

十一、投融资

银行借贷；

增资扩股；

VC；

PE；

境外投资

合同——一夫当关

企业经营从上至下，企业管理由内及外，任一环节任一步骤，无不与合同息息相关。对合同内容的认真对待甚至苛求就等于对企业经营业绩、个人实际利益的一丝不苟。

合同的签署必会煞费苦心，想于商场中赢得一席之地甚或半壁江山并非举手之劳，合同质量的好坏直接决定了企业未来的走向——异军突起，亦或默默无闻，更甚者关张倒闭。因为合同渗透到企业的方方面面，渗透到每一个必不可少的工序，从场地置办、店堂装潢，至员工聘用管理、服务体系设计，至原材料采购运输、菜系推陈出新，直至商标、字号、VI系统的管理维护，等等等等，无一离得开合同。

从何保证合同内容的严谨和企业利益最大化？就像我们要问，哪里是某某菜肴最牛的一家？有一句话永远没错——术业有专攻！口味的好坏由厨师调制，合同的优劣则由律师掌控。力争企业获取最大经济效益是律师最重要的工作目标之一。

竞争——明枪易躲、暗箭难防

       不论怎么努力，不论如何勤勉，即便拿出了十二万分的小心，意外的发生永远都保持着相当高的概率。在企业的经营过程中，没有什么比同业竞争中的侵权更令人头疼，因其对企业业绩削弱效果的显著性和维权的艰难性而成为最应被重视的任务。正常经营时诸多防微杜渐的细致工作，此刻就能十足地反映出企业抗风险能力。缺少了任何一环，面对风险时损失会成倍增长。

       仅举餐饮业几个案例说明企业法律工作的重要。

l  “任记**山珍酒楼”吞并“**煨珍煲”

原告拥有“**煨珍煲”注册商标，诉被告的服务标识“任记**山珍酒楼”侵犯自己注册商标权。法院判定侵权行为成立。“**”为原告注册商标的核心部分，被告将该核心部分包含在其服务标识之中，对原告商标的使用造成实质性妨碍和损害，并使其拓展市场能力受限。这种将他人注册商标的实质性部分吞并入自己服务标识的行为，构成侵权。

权利人在该商标创意确定之后即申请了商标注册，为日后维权奠定了坚实基础。

l  “*樵”、“演*”，地名PK商标？

地方小吃、土特产最易起此纠纷——地名？商标？

“*樵”是广东南海一地名，“*樵大饼”是地方名吃；“演*”是山东一地名，演*牛肉是山东传统名吃。每一种地方名吃都有自己的历史与传承，然，当“*樵大”被注册为商标，当“演*”被注册为商标，生产这种传统地方小吃的企业均分别遭遇了商标所有权人的侵权索赔。商标与地名何去何从？

商标的根本功能及作用在于区别商品或服务的来源，保护商标是以商品或服务来源的混淆作为评判标准，如果对某一标识的使用没有造成商品或服务来源的混淆，则商标的区别作用就未受影响，自然不涉及侵权问题。传统小吃的生产企业属于善意在地名范畴内使用该标识，也没有使消费者对产品来源产生误认，属于完全正当的合理使用。

此时的商标权利人无异于投机取巧，对这种明知系地方名吃的通用名称而加以注册商标的行为，其他人可以以恶意注册为由向商标局申请撤销，因其妨碍了该地区同类经营者的共同利益，对消费者也有相当程度的损害。靠这种不劳而获的方式获得的权利，失去也极其容易。

l  天津&济南“狗不理”之战

天津“狗不理”状告济南天丰园，“狗不理”怎能有第二家？

都是老字号，都卖“狗不理”，“狗不理”标识的使用都至少能追溯到二十世纪七十年代，天津“狗不理”注册了商标，济南“狗不理”还能不能继续走下去？

这场诉讼绝不是简单的非黑即白，又涉及到几十年的历史因素，创设性地在法律规定中寻求事实利益的平衡是不可避免的。最后法院认定：天丰园卖了几十年的“狗不理猪肉灌汤包”，“狗不理”三个字是作为商品名称而使用，且属于在先使用，即，比天津“狗不理”使用的时间要早，因此其在商品名称的使用范畴内不存在侵犯商标权的问题。但天丰园将“狗不理”三个字用在宣传牌匾、墙体广告和指示牌上，就使消费者容易产生两个“狗不理”相互关联的混淆认识。综合考虑历史因素和商标法、商品名称规范使用的相关问题，天丰园可继续保留“狗不理猪肉灌汤包”这一菜品，但不能将“狗不理”三字使用于在宣传牌匾及广告中。

尊重历史，尊重法律，享有不同权利的人都能在自己的权利范畴内受益，这就是法律公正之所在。

l  ***菜风味饺子馆，克隆他人整体形象被诉

餐饮企业一整套VI识别系统被整体克隆，没有比这更令人懊丧气愤的了。独特，是多少企业孜孜以求的目标，为之付出的心血难以用简单的数字计量。但，自己最重要的无形资产被盗，从企业形象中的主要色彩，到特有行书体的商号，到餐厅的装饰、布置、服务员的服饰设计、桌布和其他装饰用布的风格、纸巾样式、餐具样式、菜单样式，直至餐厅内装饰的酒坛、酒架、墙挂等等，无一不被克隆。遇到这种情形，被克隆者如何自处？如何维权？

这不是单一商标或外观设计的被侵权，运用知识产权法的保护力度分散，此刻，唯有《反不正当竞争法》可以将仿冒者“搭便车”不劳而获的行为进行有力的制裁。结果亦如此，侵权人不可能在我国法律体系下堂而皇之的克隆他人模样。

l  巧克力硝烟——费列罗状告金莎

“人靠衣装，佛靠金装”，产品亦要靠精巧的包装展示品质的高贵和与众不同。然，费列罗卓尔不群的巧克力包装，一上市就被竞争者堂而皇之掠走，一经十数年，最后唯有依靠法律解决问题。

对商品包装、装潢的设计，不同经营者之间可以相互学习、借鉴，并在此基础上进行创新设计形成有明显区别的各自商品的包装、装潢，这种做法是市场经营和竞争的必然要求。但，对他人具有识别商品来源意义的特有包装、装潢，如作出了足以引起市场混淆、误认的全面模仿，则必然触及了《反不正当竞争法》，构成不正当的市场竞争。

费列罗和金莎，现在仍有消费者对二者的关系无法分清。这也是因为费列罗起诉金莎已在侵权行为发生了许多年之后，致使产品在市场中的混淆经历了过长的时间，消费者对二者的关系已形成了相当程度的误认。多年的误认即便终以诉讼方式加以厘清，但，一个诉讼结果虽可对侵权人进行惩罚，责令其赔偿几十万，停止销售侵权商品，在行业内判决也起到了相当的震慑作用，但对消费者来说，多年的思维惯式不是一个最高法院的判决就能短时间内扭转过来的，很多消费者至今仍在问：费列罗和金莎，不是一家吗？

迟来了这么多年的维权必然无法挽回多少损失，尤其是在市场份额上，更加失去了本应拥有的优势。维权的意义重点不在于让侵权方赔偿多少金钱，而是要使自己的企业保持本应有的市场竞争力，市场竞争力一旦被削弱，再争取回来不是一般的艰难，有时甚至已成定局，无法挽回。

可见，商战的惨烈，迫使企业管理者、经营者成为时刻警醒的苍鹰，任何时刻，都不能躺在法律赋予的权利上酣睡！

法大律师 李昱