律师谈劳动法：不定时工时制的加班工资该如何计算？

【案例】

     某公司2010年6月经劳动部门审批对公司司机等岗位执行不定时工时制。2010年10月，小张到该公司做司机。双方订立劳动合同约定执行不定时工时制，月工资2500元。2011年11月2日，小张提出辞职，并于一个月后办理了离职手续。2011年12月20日，小张以公司经常按照其加班加点，却未向其支付加班工资为由向劳动争议仲裁委员会提起劳动仲裁，要求公司支付加班工资并要求支付解除劳动合同经济补偿金。

【夏燕峰律师分析】

本案争议的焦点应当是不定时工时制应否支付加班工资？首先，不定时工作制是指企业因生产经营的需要不能实行标准工时制的，可以实行不定时工作制。它是我国的基本工作时间制度之一。根据《工资支付暂行规定》第十三条第四款“不定时工时制度的劳动者，不执行上述规定。”的规定，不适用加班时间限制的规定，也不适用加班工资的相关规定。因此，不定时工时制度周一至周五延长工作时间及双休日加班的均不能享受加班工资，只有法定节假日加班时才能要求用人单位发放加班工资。其次，不定时工作制并不能随便适用。根据《劳动法》第三十九条“企业因生产特点不能实行三十六条规定的，经劳动行政部门批准，可以实行其他工作和休息办法”。及劳动部、人事部颁发的《国务院关于职工工作时间的规定的实施办法》第六条“由于工作性质和职责的限制，不宜采用定时工作制的职工，经国务院劳动、人事等有关部门批准，可以实行不定时工作制。” 的规定，用人单位实行不定时工作制，需经劳动部门审批，否则无效。同时，不定时工作制只能在法定的工作岗位适用，非法定工作岗位约定不定时工时制的无效。因此，在本案中，由于公司实习的不定时工时制是经过批准的，在这种情况下，小张要求公司支付加班费是没有法律依据，其仲裁请求不受法律支持的。
【法条】 

《劳动法》

第三十九条 企业因生产特点不能实行三十六条规定的，经劳动行政部门批准，可以实行其他工作和休息办法。

《关于贯彻执行<中华人民共和国劳动法>若干问题的意见》

第六十七条 经批准实行不定时工作制的职工，不受劳动法第四十一条规定的日延长时间标准和月延长时间标准的限制

《劳动部关于企业实行不定时工作制和综合计算工时工作制的审批办法》

 企业对符合下列条件之一的职工，可以实行不定时工作制。

       (一)企业中的高级管理人员、外勤人员、推销人员、部分值班人员和其他因工作无法按标准工作时间衡量的职工;

       (二)企业中的长途运输人员、出租汽车司机和铁路、港口、仓库的部分装卸人员以及因工作性质特殊，需机动作业的职工;

     (三)其他因生产特点、工作特殊需要或职责范围的关系，适合实行不定时工作制的职工。

     《上海市企业工资支付办法》

    十三、用人单位根据实际需要安排劳动者在法定标准工作时间以外工作的，应按以下标准支付工资：

    （一）安排劳动者在日法定标准工作时间以外延长工作时间的，按照不低于劳动者本人小时工资标准的150%支付工资；

    （二）安排劳动者在休息日工作，而又不能安排补休的，按照不低于劳动者本人日或小时工资标准的200%支付工资；

     （三）安排劳动者在法定休假节日工作的，按照不低于劳动者本人日或小时工资标准的300%支付工资；

       用人单位依法安排实行计件工资制的劳动者在法定标准工作时间以外工作的，应当根据以上原则相应调整计件单价。

       经劳动保障行政部门批准实行综合计算工时工作制的用人单位，劳动者综合计算工作时间超过法定标准工作时间的，应当视为延长工作时间，并按本条第（一）项的规定支付劳动者延长工作时间的工资；用人单位在法定休假节日安排劳动者工作的，按本条第（三）项的规定支付工资。

       经劳动保障行政部门批准实行不定时工时制的用人单位，在法定休假节日安排劳动者工作的，按本条第（三）项的规定支付工资。

【HR应对】

     1、公司在执行不定时工时制必须经过当地劳动部门审批，如未经审批而执行不定时工时制，那么在公司在仲裁或诉讼中面临败诉的风险；

    2、公司与劳动者签订劳动合同时，必须在劳动合同中明确劳动者的岗位是执行不定时工时制的；

3、虽然不定时工时制不受加班时间限制，但公司仍在安排工作时仍必须按照《劳动法》的相关规定保证劳动者的休息权和身心健康，并且安排劳动在法定节假日安排加班时，仍需支付加班工资。

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作者：夏燕峰律师

单位：上海银盛律师事务所