孙术校律师

一、劳动关系的建立

二、劳动关系的特征

三、事实劳动关系的认定

四、劳务关系与劳动关系的区分

五、特殊情形下劳动关系的认定

劳动关系的建立

劳动关系，是指用人单位与劳动者之间，依法所确立的劳动过程中的权利义务关系。用人单位自用工之日起即与劳动者建立劳动关系。

劳动关系的特征

劳动关系有以下特征：第一，用工主体符合法律规定。根据劳动法、劳动合同法的规定，劳动关系中的用工主体（统称为用人单位）主要是指企业、个体经济组织、民办非企业单位等组织，以及与劳动者建立劳动关系的国家机关、事业单位、社会团体。除此之外，其他主体不能成为劳动关系的主体。第二，劳动关系的双方具有隶属性。劳动关系一旦成立，即在用人单位和劳动者之间形成了一种以管理与被管理为特征的人身依附关系，包括人格的从属性和经济上的从属性。人格的从属性是指在劳动关系存续期间，劳动者向用人单位提供劳动时，需要将其人身自由在一定限度内交给用人单位，劳动者有服从用人单位规制与工作指令、接受用人单位监督的义务；经济上的从属性是指劳动关系需以劳动者提供的职业上的劳动力为内容，并以报酬给付为必要条件。第三，劳动关系是一种劳动力与生产资料的结合关系。劳动者一旦与用人单位形成劳动关系，劳动力就被作为一种生产要素被纳入生产过程，因此，在劳动关系终止，由用人单位提供劳动场所、对象、工具等基本劳动条件，由劳动者来完成用人单位指令的业务工作。第四，劳动关系具有较强的国家干预性。为了保护和谐稳定的劳动关系，国家通过大量法律法规对劳动关系予以规制，例如劳动合同的内容必须具备法定的必备条款、劳动合同的解除必须满足法定条件等。

事实劳动关系的认定

事实劳动关系，应当根据劳动者是否实际接受用人单位的管理、指挥或者监督，劳动者提供的劳动是否是用人单位的组成部分，用人单位是否向劳动者提供基本劳动条件，以及向劳动者支付报酬等因素综合认定。

劳务关系与劳动关系的区分

劳务关系属于民事关系的一种，是指平等民事主体之间就一方向另一方提供劳务、另一方接受劳务并支付对价而相互形成的权利义务关系。它与劳动关系是有严格区别的。劳动关系是指用人单位雇佣劳动者为其成员，劳动者在用人单位的管理下，提供由用人单位支付报酬的劳动而产生的权利义务关系。

劳动关系与劳务关系最主要的区别是：

（1）对当事人要求不同。

劳动关系的当事人是特定的，即劳动者必须是符合《劳动法》规定的条件，具有劳动能力和行为能力的自然人。劳动者与用人单位是隶属关系。而劳动关系的当事人则没有上述限制。劳务提供方可以是自然人，也可以是法人或者其他组织，劳务关系的当事人之间是平等的民事关系。

（2）当事人的权利义务不同。

劳动关系中的劳动者除享有工资待遇外还想有社会保险和福利等劳动权利和待遇，而劳务关系的当事人不享有社会保险和福利待遇。

除上述区别外，在适用法律及处理争议程序方面亦有不同，此处不再展开阐述。

特殊情形下劳动关系的认定

外国人等劳动关系的认定

外国人、无国籍人未依法取得就业证件即与中国境内的用人单位签订劳动合同，以及香港特别行政区、澳门特别行政区和台湾地区居民未依法取得就业证件即与内地用人单位签订劳动合同，当事人请求确认与用人单位存在劳动关系的，人民法院不予支持。

持有《外国专家证》并取得《外国专家来华工作许可证》的外国人，与中国境内的用人单位建立用工关系的，可以认定为劳动关系。

发包工程中承包方雇佣的雇工之间的劳动关系认定

具备用工主体资格的发包人将工程发包给同样具备主体的承包人，则承包人招用的劳动者与承包人之间形成劳动关系，与发包人不存在劳动关系；如果承包人又将工程层层分包或者转包给不具有用工主体资格的承包人或者实际施工人，该承包人与其招用的劳动者之间不构成劳动关系，而是形成劳务雇佣法律关系，发包方与劳动者之间不存在劳动法律关系，但发包人仍负有支付劳动者工资报酬和承担工伤保险责任的法定义务。实际施工人招用的劳动者请求确认与发包人之间存在劳动关系的，不予支持。

在建设工程施工过程中，作为实际施工人的自然人与其非法招用的劳动者产生纠纷，劳动者申请仲裁或者起诉的，应将具备用工主体资格的发包方列为被诉人或被告，并可视案情需要将施工的自然人、转包人、违法分包人列为被诉人或被告、第三人。

即将毕业的大中专院校学生与用人单位建立劳动关系的认定

在校生利用业务时间勤工俭学，不视为就业，未建立劳动关系，可以不签订劳动合同。一般情况下在校学生到用人单位勤工俭学或实习的，不视为劳动关系。但是，除《劳动法》第15条规定禁止用人单位招用未满16周岁的未成年人外，我国法律没有对在校生成为劳动关系主体进行禁止性规定。对于即将毕业的大中专院校学生，在一定条件下，可以与用人单位建立劳动关系。这些条件主要是：

一是在校生与用人单位之间以建立长期、稳定的劳动关系为目的，劳动者遵守用人单位的规章制度，接收用人单位的管理，从事用人单位安排的工作，有明确的工作岗位，并接受用人单位支付的报酬。如果在校生是以学习为目的，为补充课堂知识、参与社会实践而进行的没有工资报酬的实习，或者是通过短期或不定期劳务获得一定报酬的勤工俭学，则不应认定与用人单位成立劳动关系。二是劳动者在应聘时如实陈述了自己的情况，用人单位在明知对方系尚未毕业的学生的情况下，仍愿意与之建立劳动关系。三是不存在附生效条件劳动合同条件未成就的情况。如果用人单位明确将获得某种学位作为招录条件，在劳动者未能如期取得该学位的情况下，劳动合同不生效。四是劳动者和用人单位符合《劳动法》和《劳动合同法》规定的劳动关系成立的其他条件。

已达退休年龄但未依法享有基本养老保险待遇人员与用人单位的劳动关系的认定

一般来说，享受基本养老保险的基本上已经达到法定退休年龄，但是达到法定退休年龄的不一定能够享有养老保险待遇。根据国家有关规定，只有累计缴纳养老保险15年或连续工龄满10年以上的劳动者才可能享受基本养老保险待遇。这就导致一部分劳动者达到退休年龄，而无法享受基本养老保险待遇。此时存在两种情形，一是达到法定退休年龄不能享受养老保险待遇的人员，二是已达法定退休年龄且能享受养老保险待遇，但是未办理退休手续的人员，该两种人员与用人单位的用人关系不能认定为劳务关系，而应认定为劳动关系。

保险代理人与用人单位之间的用人关系认定

根据《保险法》第117条规定，保险代理人是根据保险人的委托，向保险人收取佣金，并在保险人授权的范围内代为办理保险业务的机构或者个人。从《保险代理人管理规定（试行）》、国家税务总局《关于保险企业营销员（非雇员）取得的收入计征个人所得税问题的通知》等有关规定的内容也可以看出，保险代理人与保险公司之间的关系属于民事代理关系，而不是劳动关系，因而也就不属于劳动法和劳动合同法的调整范围。

邮政局和与其签有委托代办投递合同的邮政代办员之间的用人关系认定

对邮政代办员与邮政局之间的关系认定，应当基于双方合同的约定。根据《邮政法》的特别规定，确认邮政局与与其签有委托代办投递合同的邮政代办员之间构成委托合同关系，不是劳动合同关系。

“空挂资质”的个人与单位间用人关系的认定

在劳动争议案件中，认定劳动关系是否存在，不仅应审查其主体是否适格、是否有书面劳动合同，还应审查当事人之间是否符合劳动关系的实质要件，是否发生实际用工、劳动者是否提供有偿劳动并接受用人单位管理等。“空挂资质”的个人与单位之间不存在实际用关系，由此发生的纠纷不属于劳动争议，应按照一般民事纠纷案件处理。

双重劳动关系的法律适用

除根据《劳动争议解释三》第8条规定的停薪留职人员、内退人员、下岗待岗人员、企业经营性停产放长假人员等情形下所形成的的双重劳动关系外，还存在不定时工作制、非全日制用工、业余时间兼职等条件下，劳动者与不同的用人单位建立多个劳动关系所形成的的双重劳动关系情形，现有法律从正面明确承认了主动型双重劳动关系的合法性。根据《劳动法》第99条、《劳动合同法》第39、99条规定，并非对主动型双重劳动关系的否定，而是对后一用人单位侵权责任的规定，以及对劳动者出现违约行为时赋予用人单位的救济权。其他类型的双重劳动关系应类推适用《劳动争议解释三》第8条规定。

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