因土地确权发生争议的行政案件在整个行政案件中占有相当大的比例，近年我院受理的行政案件中，这类案件占40％左右。对于解决土地权属行政争议的途径，《中华人民共和国行政诉讼法》第二条规定：“公民、法人或其他组织认为行政机关及其工作人员的具体行政行为侵犯其合法权益的，有权依照本法向人民法院提起诉讼。”《中华人民共和国土地管理法》第十六条规定，土地所有权和使用权争议，由人民政府处理，当事人对有关人民政府的处理决定不服的，可以自接到处理决定通知之日起三十日内，向人民法院起诉。《中华人民共和国行政复议法》第六条第（四）项规定：“对行政机关作出的关于确认土地……等自然资源的所有权或者使用权的决定不服的，可以向行政机关申请行政复议”。行政复议和行政诉讼都是由不服具体行政行为的公民、法人和其他组织提出的，那么便存在一个问题：一旦公民、法人和其他组织不服行政机关对土地权属争议作出处理的具体行政行为，究竟应采取哪种途径解决行政争议，寻求救济或申请行政复议与提起行政诉讼孰先孰后，这一问题对土地权属行政诉讼案件受理影响十分关键。本文就上述问题发表一些看法。

　　首先，要正确认识我国行政复议与行政诉讼的基本关系。行政复议和行政诉讼是我国目前解决行政争议的主要途径。二者是解决行政争议两种不同的法律制度，行政复议是一种行政系统内的救济途径，属于行政监督的一种类型，而行政诉讼是一种司法救济途径，属于司法监督的一种。《中华人民共和国行政诉讼法》第三十七条规定：“对属于人民法院受案范围的行政案件，公民、法人或者其他组织可以先向上一级行政机关或者法律、法规规定的行政机关申请复议，对复议不服的，再向人民法院提起诉讼；也可以直接向人民法院提起诉讼。法律、法规规定应当先向行政机关申请复议，对复议决定不服再向人民法院提起诉讼的，依照法律、法规的规定。”《中华人民共和国行政复议法》第十六条规定：“公民、法人或其他组织申请行政复议，行政机关已经依法受理的，或者法律、法规规定应当先向行政复议机关申请行政复议、对行政复议决定不服再向人民法院提起行政诉讼的，在法定行政复议期限内不得向人民法院提起行政诉讼。公民、法人或其他组织向人民法院提起行政诉讼，人民法院已经依法受理的，不得申请行政复议。”由此可见，我国行政复议与行政诉讼的基本关系是以公民、法人或其他组织自由选择为原则，以行政复议前置为例外的。所谓行政复议前置是指依照法律、法规规定，公民、法人或其他组织不服行政机关的处理决定或认为行政机关的具体行政行为侵犯其合法权益的，必须先向行政机关申请复议，对行政复议决定不服的，才可以向人民法院起诉。在此情况下，公民、法人或其他组织在法定复议期限内未申请复议或者在复议期间，都不能向人民法院提起行政诉讼，只有等到复议决定作出后才能起诉。因此，行政复议与行政诉讼是两种不能同时运作的制度，公民、法人或其他组织无论选择哪种救济途径，只能依据有关规定，有选择、有秩序地进行，而不能“脚踏两只船”同时使用这两种制度。

　　第二，法律、法规对土地权属行政案件以行政复议为提起行政诉讼的必经程序，也即行政复议前置的规定。《中华人民共和国行政复议法》第三十条第一款明确规定：“公民、法人或其他组织认为行政机关的具体行政行为侵犯其已经依法取得的土地、矿藏、水流、森林、山岭、草原、荒地、滩涂、海域等自然资源的所有权或者使用权的，应当先申请行政复议；对行政复议决定不服的，可以依法向人民法院提起行政诉讼”。该法强调是“应当先申请行政复议”而不是“可以先申请行政复议”，也就是说，法律规定了行政复议为对土地权属行政案件提起行政诉讼的必经程序，也即行政复议前置。其实，对土地行政案件是否应当先申请复议的问题，有关的法律、法规在不同时期有过不同的规定，在1990年国务院发布的《行政复议条例》的规定中，土地行政案件被排除在复议范围之外，主要理由是这类案件属于行政机关居间处理民事纠纷的行为，与行政机关管理行政相对人的行为，在性质上是完全不同的。在1994年10月国务院修订发布的《行政复议条例》的规定中，允许公民、法人或其他组织对涉及土地权属的具体行政行为申请复议。但1999年1月1日施行的《中华人民共和国土地管理法》仍规定公民、法人或其他组织对涉及土地权属的具体行政行为可以直接向人民法院起诉。从以上看出，法律、法规对土地行政案件在提起行政诉讼前是否需申请行政复议的规定有着这样一个从“排除”到“可以”到“应当”的过程。

　　第三，土地权属行政案件实行行政复议前置的优点。为何规定行政复议为对土地权属行政案件提起行政诉讼的必经程序，因为土地行政充分地体现了行政职权的运作，是一种包含了国家强制性意志的具体行政行为，人民政府或其主管部门对土地的所有权或使用权归属作出处理决定，是根据《中华人民共和国土地管理法》等法律的授权作出的，在审判实践中，人民法院审理这类行政案件时认定具体行政行为的主要事实不清、证据不足，适用法律错误，违反法定程序，超越职权或者滥用职权、具体行政行为明显不当等情形的，即对土地权属争议处理确有错误的，根据《中华人民共和国行政诉讼法》第五十四条第二款规定，只能判决撤销或部分撤销，而不能或不宜改变其权属处理决定，而且诉讼途径存在诉讼期间过长的缺陷；相反，《中华人民共和国行政复议法》第二十八条第一款第（三）项规定，复议机关对具体行政行为具有上述情形的，可以决定变更，因此，复议途径具有快捷的特点。另外，土地权属行政案件实行行政复议前置的优点还在于：1、行政机关上下级之间有监督关系，因此，一旦下级行政机关与管理相对人发生纠纷，由上级行政机关先行处理，不仅可以及时了解本系统或本地区的工作情况，而且还可以及时发现和纠正错误，强化行政机关的内部监督机制；2、土地权属行政案件，专业性强，涉及面广，处理解决这类案件需要专门的土地管理知识，确立行政复议前置原则，便于查明事实，分清是非，使土地权属行政争议得以及时解决；3、土地权属行政案件数量大，复杂程度不一，确立行政复议先行处理原则，可以使大量的土地权属行政案件解决于行政复议程序之中，可以减轻法院行政审判的压力，使法院可以集中精力审理经过复议仍解决不了的土地权属行政争议案件。因此，行政复议与行政诉讼两者相比较，对土地权属争议行政案件设定行政复议前置，可以减少当事人的诉累，提高行政工作效率，节省审判资源，确保司法公正与效率。故对土地权属行政案件，应该先行复议。

　　第四，对《中华人民共和国行政复议法》第三十条第一款需要说明的问题。2003年2月25日，最高人民法院就山西省高级人民法院《关于适用〈行政复议法〉第三十条第一款有关问题的请示》作出法释［2003］5号批复：“根据《行政复议法》第三十条第一款的规定，公民、法人或其他组织认为行政机关确认土地、矿藏、水流、森林、山岭、草原、荒地、滩涂、海域等自然资源的所有权或使用权的具体行政行为，侵犯其已经依法取得的自然资源所有权或者使用权的，经行政复议后，才可以向人民法院提起行政诉讼，但法律另有规定的除外；对涉及自然资源所有权或者使用权的行政处罚、行政强制措施等其他具体行政行为提起行政诉讼的，不适用《行政复议法》第三十条第一款的规定。”因此，《行政复议法》第三十条第一款的“具体行政行为”仅是指对土地等自然资源的所有权或者使用权权属的确认和颁发权属证书，不包括对土地权属侵权纠纷的裁决和征用、出让、划拨、调整土地权属的决定，不包括涉及土地等自然资源所有权或者使用权的行政处罚、行政强制措施如无偿收回土地权属的处罚、行政强制措施等其他具体行政行为不服的，可以不经行政复议直接向人民法院提起行政诉讼。此外，该款“已依法取得”土地权属的规定，应理解为公民、法人或其他组织认为“已经依法取得”土地权属即可，而不应单纯的理解为公民、法人或其他组织已经依法取得行政机关颁发的土地所有权或使用权权属法律证书，行政机关侵犯该项“已经依法取得”的权利时，复议才是诉讼的前置条款，至于公民、法人或其他组织是否实际“已经依法取得”土地所有权或使用权权属，则属于实体审理中需要确认的问题。

　　第五，对公民、法人或其他组织未申请复议直接提起诉讼的土地确权行政案件的处理。最高人民法院《关于执行〈中华人民共和国行政诉讼法〉若干问题的解释》第三十三条第一款规定：“依法律、法规规定应当先申请复议，公民、法人或其他组织未申请复议直接提起诉讼的，人民法院不予受理。”该解释第四十四条第一款第（七）项规定，“法律、法规规定行政复议为提起诉讼必经程序而未经申请复议的，应当裁定不予受理，已经受理的，裁定驳回起诉。”