《劳动合同法》--建筑、装饰行业永远的痛？

摘要：近年来房地产行业欣欣向荣，同时也带动了建筑、装饰行业的迅速发展，建筑、装饰行业属于劳动密集型产业，是吸纳城市就业人员和进城劳务工的主要行业。进入新世纪以来，随着农村城市化的快速发展，建筑业从业人员面临较大的就业压力，建筑业劳动关系日趋紧张，拖欠劳务工工资现象时有发生。依法规范劳动用工，保障企业的正当利益和劳动者的合法权益，是确保建筑业科学发展、切实构建和谐建筑业的一项重要工作。

关键词：劳动合同法；劳动合同；建筑行业；

一、在建筑、装饰行业实施的现状

笔者曾在松江区市民服务中心提供法律服务工作，接触过大量的劳动争议案件，其中建筑、装饰行业的劳动争议案件占据了相当大的比例，总结发现《劳动合同法》在此种行业的实施中存在以下问题：

（一） 劳动合同签订率较低、签订不及时

随着近年来社会民主法制的改革和不断发展，农民工权益维护和保护工作的逐步推广、深入，越来越多的农民工具有了一定的法律常识，权益保护意识也有了一定的增强。尤其是2008年《劳动合同法》的颁布、实施后，劳动合同签订率有很大的提高，但是签订率的绝对数值依然较低，在建筑、装饰行业表现尤为突出。

劳动合同是维系职工与企业的劳动关系，是职工劳动权益的重要内容。据咨询接待统计显示，多数企业的施工队不与外来工签订劳动合同，或以签订劳务承包合同代替劳动合同，大多数情况下只是口头协议。有些劳动合同是施工队为应付有关部门检查而签订的，外来工并不知晓劳动合同的内容。工程项目承包单位只负责工程进度、安全和工程质量，对施工队人员没有管理责任，而施工队在很多情况下是没有资质的，不能以《劳动合同法》中用人单位的身份与劳动者签订劳动合同，由此导致劳动合同的签订率非常之低。建筑（装饰）行业在用工过程中，虽然根据建设主管部门的要求，早早确定了项目的劳务分包单位，但在实际过程中，一般实行的是劳动者先劳务公司后的进场方式，在这过程中，往往会因为双方之间相关条件达成的滞后，直接导致不能及时与劳动者在进场后较长的一段时间内签订劳动合同；另外，由于实际过程中存在“班组承包”的问题等原因，也间接导致劳动合同签订滞后。

（二）劳动合同签订不规范

由于用人单位、用工单位劳动用工管理不规范、为了规避用工风险等原因，经常会出现劳动合同代签的情况，这种现象在建筑、装饰行业相当明显，即劳动合同签订的主体中劳动者一方并不是由劳动者本人签字的；还有很多给劳动者的中合同没有用人单位的签章；实践中也存在用人单位将没有载明劳动合同必备条款的劳动合同要求劳动者签字后再补充完整后生效的情况，这直接侵犯了劳动者的知情权；在没有办理特殊工时工作制的情况下，违反规定与劳动者约定实行特殊工时工作制；另外，劳动合同约定内容与实际情况不符也给劳动者的维权带来很大的阻碍。 

（三）未及时、足额为劳动者缴纳社会保险

按照2004年施行的《工伤保险条例》规定，各类企业、有雇工的个体工商户（即用人单位）都应当参加社会保险，但是社会保险制度规定和实施中的一些问题影响劳动合同的签订。目前，大部分建筑施工企业对使用 的大量农民工未按规定缴纳社会保险或只缴纳了一部分。许多企业用工大部分是外来务工人员。由于社会保险无法跨地区转移接续，外来务工人员参保缴费会影响当期工资收入或退保手续繁杂等原因，一些劳动者不愿意参加社会保险，影响企业劳动合同签订率和用工的稳定性。目前除一些较大的建筑、装饰公司为劳动者购买人身意外伤害性外，用人单位几乎没有为绝大部分的劳动者缴纳社会保险。

（四）拖欠劳动者工资的现象依然存在

目前在建筑施工、装饰行业在很大程度上存在着工资不能及时、足额发放现象，究其原因主要是一下几点：（1）发包方工程款支付不到位；（2）各企业之间为了能够中标，无不压倒自己的报价，低价投标；（3行业利润率低，导致企业自身的流动性资金不足。

（五）加班加点现象十分普遍

建筑施工、装饰工程一般都是施工时间得到十分严格的控制，很多企业为了赶工期不得不超时加班加点，基本上是不支付加班费的，因为劳动者处于弱势地位，其绝大部分的工资还攥在老板的手里，这样劳动者为了能够拿到工资一般都是选择忍受。

（六）劳动监察执行力度不足，劳动争议处理程序复杂、周期十分冗长

随着《劳动合同法》的贯彻实施，劳动者依法维权意识增强，劳动争议案件也在大量攀升。这种形势下，劳动监察部门承担的职责越来越重要，这也是《劳动合同法》真正执行到位的重要保障。但笔者接触到很多劳动者想要去有关部门监察举报单位的违法行为，但是监察举报部门只受理在职人员的举报，而很大一部分是举报者是被单位违法开除，这就导致这部分人只能申请劳动仲裁；劳动监察执行力度不够，监察部门主动执法的意识十分薄弱，对一些违法行为查处不力，甚至往往包庇违法行为。

由于监察力量的不足，直接导致监察的力度软化，带来较为普遍的现象是用人单位不给员工签订劳动合同，没有人去查处;违法用工等损害劳动者权益问题，没有相关部门去问津;不为职工缴纳社会保险，也没有人按《劳动合同法》和《社会保险条例》给予处罚。这些问题的存在，使得这部法律在实际执行中大打折扣，没有起到应有的作用。

现有的法律体制下，劳动争案件适用仲裁前置程序，只有经过仲裁裁后才能起诉至法院，由于仲裁和法院是两种不同的司法体制，两部门的直接沟通不畅，容易导致案件的结果大相径庭；往往一个劳动争议案件少则三个月，多则三五年，例如建筑、装饰行业的工伤案件，由于农民工法律意识淡薄很少能够掌握对自己有力的证据，劳动者要想拿到赔偿款，往往要经过确认劳动关系、工伤认定、劳动能力鉴定、仲裁、诉讼诸多繁杂程序，无形中给劳动者的维权带来巨大的时间和精神成本。

（七）劳动者举证责任较重

无论机制如何完善，法官、仲裁员的素质有多大提高，认定事实才始终是处理劳动争议的关键，举证者争议双方是否胜诉的焦点。因为法律只相信事实。在司法程序中，法律对于不同的诉讼有不同的举证责任规定，如在民事诉讼程序中适用“谁主张谁举证”的原则，行政诉讼程序中适用“举证责任倒置”原则，而在劳动争议的处理过程中由于劳动者在管理中的从属地位也就决定了举证责任承担有其自身的特殊性。例如：有一部分劳动争议案件，用人单位在履行有关法律行为时，不给劳动者有关手续，致使劳动者无法举证，如不签订书面劳动合同，不发给开除、除名通知书等;也有用人单位作为劳动管理者，由其负责对劳动者进行考勤考核管理，当用人单位与劳动者发生争议时，用人单位不提供原始的考勤、考核等证据，劳动者个人无法举证或举证不力的情况;并且劳动争议案件的证人大多是同一用工单位的其他劳动者，为了自己的利益等，他们可能拒绝作证或作伪证，劳动者要凭借个人的力量是无法收集到充足的证据的，况且建筑、装饰工人与包工头之间大多是口头协议，没有任何关于书面的记载，一旦发生争议劳动者的权益将受到极大的损害。

二、上述问题的根源所在

（一）建筑、装饰行业自身的用工模式的影响

建筑、装饰行业属于劳动密集型行业，因其用工具有数量巨大、时间周期长、流动频繁、分散性和阶段性等特点，在建筑施工企业的“打工”者是来自全国各地的农民工，对于他们而言，最关心的是一个月能拿到多少工资，工资能否及时发放。试想，同一工种的两个工人，在不同的两个企业干活，一个工人签了劳动合同，每天拿50元工资；另一个工人没有签劳动合同，每天却能拿100元工资。二者比较，前者还会在这个企业继续干下去么？而后者也不会因为前者的企业能签劳动合同，就放弃每天100元的工资而跳槽。再者，如果签订了劳动合同，企业就要给农民工上社会保险，上社会保险就要从他们工资中扣除一定比例的钱，这样，他们每月的实际所得也就相应有所减少，这对于出外就是为了打工挣钱的农民工来说，是十分不情愿的；另外，签订劳动合同，不管对农民工有没有实质性的约束，但他们若想在合同期内跳槽，还是会有一定的顾虑。

签订劳动合同，对于企业而言也是有顾虑的。如果企业同农民工签订了劳动合同，企业就要考虑为他们上社会保险，这对建筑施工企业来说不能不算是一种额外的费用开支，但有碍于法律，企业还是会“硬着头皮”为农民工上“三险”或“五险”。可企业的顾虑也恰恰就在这里：签了合同，上了保险之后，农民工很可能再去其他地方打工，一走了之。这样，企业不仅白白浪费了一部分资金，而且还耽误了工程进度，损失无处弥补。从这“打工”和“用工”者双方的顾虑来看，“外来工劳动合同签订率较低”的问题，不是单方造成的，双方都有责任。说企业用工不规范，这是对企业的误解。企业也想规范用工，可农民工流动性强、打工期短的特点决定了企业不可能真正按照法律含义去规范用工，这是《劳动合同法》在建筑业执行中的一种尴尬，。

在“强资本弱劳动”的现实格局下，用人单位占据更多的优势地位。农民工的要求很可能成为失去工作的契机。这使得农民工的权利受到很大限制，农民工即便想要签合同也往往不会将这个诉求强烈的表现出来。

（二）行业用工现状的影响

建筑施工行业中现实中仍然存在大量的违法分包和转包的情况，部分用人单位有法不依，劳动用工管理混乱，部分用人单位不按劳动合同法的规定与劳动者建立劳动关系，规避法律风险、逃避企业应该为劳动者交纳的各种社会保险，以期赚取更多的非法利益。《中华人民共和国劳动合同法》第十二条明确规定“劳动合同分为固定期限劳动合同、无固定期限劳动合同和以完成一定工作任务为期限的劳动合同”。于是一些中标的建筑企业就将与自己企业签订了固定期限劳动合同、无固定期限劳动合同的员工调入该项目担任管理人员；少数的个别的临时性、辅助性的岗位就与一劳务派遣公司签订劳务派遣协议，由该劳务公司与劳动者签订劳动合同后再将劳动者派往用工单位，由劳务公司交纳派遣人员的社会保险，其实这些人原来大都是这个企业的临时工；工程项目的大量生产工人则是中标企业与另一个建筑企业签订劳务分包合同（实质大都是违法转包或分包），由分包单位与劳务人员签订以完成一定工作任务为期限的劳动合同，而分包单位往往并不与这些劳务人员真正签订劳动合同，只是为了应付中标单位和业主的检查而自己签订一份假的劳动合同，劳务人员并未见过这个合同，谈不上按照合同来维护自己的合法权益，更谈不上在发生劳动纠纷时以劳动合同来举证的问题，这些劳务分包单位大多是由个体的包工头挂靠的一家有相应资质建筑单位，现实中一些劳动纠纷案发生后才发现连挂靠的单位都是造假，而中标单位也以自己不具备鉴定真假的能力而予以搪塞，吃亏的仍然是劳动者。这些所谓在形式上是执行劳动合同法，其实是用人单位用合法的外衣来掩盖其规避法律责任、减轻自己的义务、赚取劳动者血汗钱而获得非法利益的实质。这种用人单位当然不会完全执行国家关于工资支付的规定，没有建立正常的工资支付制度。还有的不按国家要求实施劳动保护，对保护设施偷工减料，劳动用品或没有，或以次充好，使劳动者的生命健康受到损害。

（三）缺乏有效的监管

劳动监察执法力量不足、力度不够。随着《劳动合同法》的贯彻实施，劳动者依法维权意识增强，劳动争议案件也在大量攀升。这种形势下，劳动监察部门承担的职责越来越重要，这也是《劳动合同法》真正执行到位的重要保障。但从目前各级劳动监察部门统计数据来看，监察网络不够健全，执法力量普遍不足。

（四）农民工法律意识淡薄

在建筑工地从业人员大多是外来农民工，这些工人受教育程度低，自我维权的意识相对薄弱，一旦权益遭受侵害，有的因不知法而放弃维权；有的因未签劳动合同，拿不出维权依据，往往因劳动者事先不能预见可能的风险而及逆向自我保护，在遇到权益受损害后不知道怎么样用法律来维护自己的权益。正因如此，有个别的劳动者为了维护自己的权益被迫采取极端的方式讨薪：爬高或跳楼来引起社会的关注，以此来达到维权目的。更多的则是默默地承受，是想换取较为长久的相对稳定的工作。

三、解决问题的对策

（一）加强劳动合同管理，依法完善劳动用工制度。

建筑施工企业的现场施工人员数量大，来源复杂，因此必须审慎对待。对其中属于建筑企业自身职工但派驻工地的外派人员，建筑企业应当与其签订劳动合同；而现场施工人员中的其他相关人员，比如施工班组组长、施工班组成员，是否与之签署劳动合同，要视具体情况而定，如果上述人员确属建筑企业员工，那就应当签订劳动合同，建立劳动关系，如果并非建筑、装饰企业内部员工，而是由施工分包所形成的劳务合作关系，不属于劳动关系，就无须签订劳动合同，但基于劳务合作关系这样一个事实，建筑企业应当与分包单位签署相应的协议予以明确，防范非劳动关系被认定为劳动关系所带来的法律风险。而对于大量的施工劳动力，则应尽量通过劳务公司，利用劳动合同法规定的劳务派遣制度将公司的风险降到最低。

（二）建筑施工企业要尽快完善社会保险制度。

建筑施工、装饰企业以及有关部门要加快研究制定适合农民工特点的养老保险办法，遵循“低费率、广覆盖、可转移，并可与现行养老保险制度相衔接”的原则，根据农民工就业稳定程度和收入高低的差异，区别不同情况制订可在城市养老保险、农村养老保险和农民工养老保险制度之间灵活选择的参保政策。同时，研究制订全国统一的社会保险关系转移接续办法，方便劳动者跨地区就业。

（三）加强行政职能
　　司法部门属于消极保护权利部门，但是现在，很多时候人们将法院当作保护他们权利的唯一机关，法院审理的大多数案件其实可以通过劳动部门的行政监察职能予以避免。行政部门在劳动领域应该发挥一个核心的作用，可现实并非如此。因此，应该加大劳动部门的职能发挥，才能从源头减少劳动争议的发生。

劳动合同是所有劳动争议解决最有效的依据，只有规范劳动合同的签订才能逐渐规范用工条件和用工环境，从根本上减少拖欠工资、克扣工资、加班等劳动争议案件的发生，即使发生也为争议的解决提供了最为有效的证明。同时，对于用人单位和劳动者订立的劳动合同的监督不能仅仅停留在有无的层面，应该考察其内容，只有这样才能真正确保劳动者的权利不被侵害。

（四）加大对建筑施工企业劳动用工情况的监督检查

加大对建筑施工、装饰企业劳动用工情况的监督检查，规范建筑企业用工行为，建立合理、有序的劳动用工机制。同时，加强对广大农民工自我维权意识和能力的培养教育，指导和帮助农民工与用人单位签订劳动合同，通过劳动合同规范建筑业农民工的工资标准、工资支付、劳动时间、劳动安全与卫生、基本生活条件等主要问题。

（五）加强法制宣传教育

加强法制宣传教育，将其纳入建筑企业劳动者入场“三级”教育内容的一个部分，从而提高用人单位的法制观念和劳动者的依法维权意识。广泛深入持久地开展相关法制宣传活动，提高用人单位执行劳动保障法律法规的自觉性，使其能够按照《劳动合同法》的规定在劳动用工和劳动合同方面形成完善的管理机制。也能进一步增强劳动者依法维护自身权益的意识。

综上，《劳动合同法》的实施无疑有利于保护劳动者的权益，但从《劳动合同法》在建筑、装饰行业内的执行情况来看，如何建立一套理性、科学的劳动合同法律制度仍是一项重大课题。劳动合同制度应更具有可行性和普适性，摆脱执法守法的尴尬，出路主要在于法律本身的完善。