孙翔律师

食品经营商户的仓库存放超过保质期的食品，对此违法行为不应一律按违法经营定性处罚。下面结合一个案例进行分析。

基本案情：某县市场监督管理局在对一家餐饮店执法检查时，发现该餐饮店食品仓库存放有超过保质期的牛油底料，包装袋均未开封。现场检查中未发现餐饮店使用涉案的牛油底料，未能查清涉案牛油底料进入该餐饮店的的具体时间。市场监督管理局将该案定性为违法经营，认定餐饮店违反《食品安全法》第三十四条，并依据《食品安全法》第一百二十四条处以罚款五万元。认定违法经营的主要依据为2012年11月7日国家食品药品监督管理局办公室《关于食品安全执法行为适用食品安全法相关条款问题的复函》（以下简称《复函》），《复函》认为：“超过保质期和标识不符合规定的预包装食品进入餐饮服务单位食品处理区，应视为违法经营行为”。

笔者认为，对库存超过保质期食品的行为，应当区别对待。首先，要查清是否有使用或者销售行为，如无实际使用或者销售，则须进一步查清涉案食品进入餐饮店的时间。如果涉案食品进入餐饮店时没有超过保质期，在超过保质期后不再使用或者销售，则不是违法经营问题，而是对超过保质期食品的管理问题，对此行为不应定性为违法经营。上述案例中，市场监督管理局作出的行政处罚适用法律错误，分析如下：

一、行政执法主体负举证责任，对存疑的法律事实应当作出有利于行政管理相对人的推定。

上述案例中，两个关键的法律事实存疑：1、餐饮店库存超过保质期的牛油底料，在经营过程是否使用；2、涉案牛油底料最初进入餐饮店时是否就已经超过保质期。对此两个存疑事实，应当如何认定呢？

行政执法主体负举证责任，对存疑事实应当作出有利于行政管理相对人的推定。如果对存疑事实作出不利于行政管理相对人的推定，则属于行政诉讼中的“主要证据不足”、行政复议中的“主要事实不清、证据不足”，是要被否定的。现场检查中未发现餐饮店使用过期牛油底料，因此不应当认定餐饮店使用过期牛油底料，而应当推定餐饮店没有使用过期牛油底料；未能查清涉案牛油底料进入该餐饮店的的具体时间，因此不应当认定涉案牛油底料最初进入餐饮店时就已经过期，而应当推定最初进入餐饮店时没有过期。

二、《复函》内容恰恰说明，涉案餐饮店库存超过保质期食品行为不属于违法经营。

《复函》内容“超过保质期和标识不符合规定的预包装食品进入餐饮服务单位食品处理区，应视为违法经营行为”，只要注意条文中前后两个词语“超过保质期”、“进入”就不难看出，条文所指的行为是指超过保质期的食品进入食品处理区，“超过保质期”在前，“进入”在后，即进入时就已经超过保质期。至于食品最初进入食品处理区时还没有超过保质期，进入后才超过保质期的，则不属于《复函》的适用对象。

《复函》认为超过保质期的食品进入食品处理区应视为违法经营行为，这从反面恰恰说明了食品进入时没有超过保质期、进入后才超过保质期的行为，不属于违法经营行为，不应当认定涉案餐饮店违法经营。

三、立法已经将未及时清理超过保质期食品的行为单列为违法行为，并规定了相应的法律责任，执法应当对号入座予以适用。

《食品安全法》第五十四条规定：“食品经营者应当按照保证食品安全的要求贮存食品，定期检查库存食品，及时清理变质或者超过保质期的食品。”

《食品安全法实施条例》第二十九条规定：“食品生产经营者应当对变质、超过保质期或者回收的食品进行显著标示或者单独存放在有明确标志的场所，及时采取无害化处理、销毁等措施并如实记录。” 第六十九条规定：“有下列情形之一的，依照食品安全法第一百二十六条第一款、本条例第七十五条的规定给予处罚：……（三）食品生产经营者未按照规定对变质、超过保质期或者回收的食品进行标示或者存放，或者未及时对上述食品采取无害化处理、销毁等措施并如实记录；……”。

上述《食品安全法》及《食品安全法实施条例》的相关规定，已经将未及时清理超过保质期食品的行为单列为一种违法行为，并规定了相应的法律责任。既然法律已经有明确规定，就应当严格遵循执行，对涉案餐饮店应当先行责令改正，给予警告。如果涉案餐饮店拒不改正，才可以进一步实施处罚，处以罚款。

综上所述，某县市场监督管理局将涉案餐饮店库存超过保质期食品行为认定为违法经营并处以罚款，适用法律错误。

福建仕广律师事务所  孙翔