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民间借贷金融产品的法律风险
作者:余祖舜发布时间:2017-11-03 浏览量:59

民间借贷金融产品的法律风险

作者:深圳余祖舜律师 


一、民间借贷产品在法律层面和社会层面的可行性因素

从诉讼角度而言,借款合同类别包括金融借款合同、同业拆借、企业借贷、民间借贷、小额借贷、金融不良资产债权转让等,从产品或业务方面而言,同业拆借、企业之间借贷、金融不良资产债权转让均是与金融机构有关的产品或业务。在理论上,民间借贷可否作为一项产品并作为业务推广存在一定争议,为此在司法实践中,也出现极个别因民间借贷而涉及非法经营的不正常极端案例。

在实践中,民间借贷作为一项业务而设计出多项产品已经是客观存在的现状,且与民间借贷有关的产品业务成为一些财务公司、普通担保公司、投资咨询公司、工商代理注册公司等行业的边缘化产品。甚至一些小贷公司、典当行等涉及类似业务。

民间借贷作为一项产品有其法律层面和社会层面的可行性因素。

就法律层面而言,《民法通则》、《合同法》、《担保法》、《物权法》等法律及其它法规保护合法的民间借贷,并为民间借贷的法律风险控制提供了现实的法律支持依据。而《温州市民间融资管理条例》、《温州市民间融资管理条例实施细则》的出台,为民间借贷业务的发展和规范在立法上做出了有益的探索。虽然《刑法》中也涉及诸多因民间借贷为基础的罪名,从逻辑关系而言,该类罪名的刑法保护的法益除了金融秩序、市场秩序之外,合法的民事权益(当然也包含民间借贷的资金、抵押权等权益)也是所保护的法益。刑法所打击的只是利用民间借贷这一行为所侵犯法益的违法犯罪行为。

就社会层面而言,作为产品的基本要素应具有一定的市场需求,具有一定的行业标准或服务模式标准,无论是有形的商品还是服务,在确保不跨越法律红线的前提下,符合这些基本要素的均可以作为产品,并设计出相应的商业业务模式。

之所以提出上述这些观点,主要是明确民间借贷这项业务模式产品的合法性和现实性,只有分析且明确其合法性游走于法律的边界红线,才彰显民间借贷产品法律风险防范的重要意义。


二、民间借贷业务产品的常见法律风险点

如果没有建立有效的民间借贷业务产品的法律风险的防范机制,重则会问责于刑事责任,轻则会导致民事上的经济损失。

余祖舜律师在认真分析民间借贷的法律条文及市场实践、市场运营规则等大量典型诉讼案例的基础上,结合理论研究,总结出民间借贷业务产品各商业运作环节中所普遍涉及的法律风险近100余项。如果业内企业和人士不予以重视,将会造成重大的经济损失,甚至会触犯刑律。余祖舜律师现将民间借贷产品设计与业务流程中所面临的基础性法律风险点简要提示如下:

1、民间借贷主体错位引发的刑事责任法律风险

2、民间借贷表见代理引发合同无效或被撤销的法律风险

3、民间借贷高额利息拆分引发合同无效或被撤销的法律风险

4、民间借贷高额利息转移支付引发合同无效或被撤销的法律风险

5、民间借贷利息转本金模式瑕疵引发的法律风险

6、民间借贷产品产品说明书等宣传文件的法律风险

7、民间借贷合同要约、承诺、成立、生效、履行等法律环节区分瑕疵的法律风险

8、民间借贷保证人主体资格及保证责任的法律风险

9、民间借贷保证金类型业务产品模式设计瑕疵的法律风险

10、民间借贷保证金类型业务产品账户持有人及承诺机制涉及瑕疵的法律风险

11、民间借贷款项第三方承付或托收流程设计瑕疵的法律风险

12、民间借贷形式抵押与登记抵押区分不明及处理流程瑕疵的法律风险

13、民间借贷第三方抵押或抵押权转移的法律风险

14、民间借贷抵押物(质押物)处置程序瑕疵引发合同无效或被撤销的法律风险

15、民间借贷抵押(质押)登记未解除情况下保障新债权模式的法律风险

16、民间借贷形式质押与登记质押区分不明及处理流程瑕疵的法律风险

17、民间借贷放贷人主体资格借用的法律风险

18、民间借贷产品收益与合伙收益的法律风险

19、民间借贷夫妻连带债务流程设计瑕疵的法律风险

20、民间借贷企业与法定代表人或股东连带债务设计瑕疵的法律风险

21、民间借贷主体姓名昵称或不明的法律风险

22、民间借贷巨额借款中孤证或单一凭条瑕疵的法律风险

23、民间借贷连续借贷与结算借条瑕疵的法律风险

24、民间借贷引入担保业务模式设计瑕疵的法律风险

25、民间借贷引入融资服务模式设计瑕疵的法律风险

26、民间借贷引入居间服务模式设计瑕疵的法律风险

27、民间借贷短拆风险评估不足的法律风险

28、民间借贷过桥业务风险评估不足的法律风险

29、民间借贷服务产品特许经营的法律风险

30、民间借贷债权转让产品设计瑕疵的法律风险

31、民间借贷债权质押产品设计瑕疵的法律风险

32、民间借贷时效与期间管理瑕疵的法律风险

33、民间借贷三角债务中代位权行使的法律风险

34、民间借贷三角债务中抵消权行使的法律风险

35、民间借贷第三方催收自我保护的法律风险

36、民间借贷催收中追加连带责任主体策略的法律风险

等等

以上仅仅是总结来自实践中部分基础层面的法律风险点,尚未涵盖抵押、保证、质押、催收全流程的法律风险点,尚未涵盖在实践风控中所涉及的审单环节的法律风险,尚未涵盖实践中如何规避非法集资、诈骗等刑事责任法律红线的法律风险,尚未涵盖P2P互联网金融中平台构建、商业模式设计等法律风险。


三、法律风险控制要点——产品标准化与业务流程化

民间借贷业务中,如果先天性的动机已经落入了法律红线,引爆风险只是时间性的问题,比如非法集资、诈骗等非法动机。

现实中更大的风险来自于合法的动机,但因行业的特殊性及风险防范意识薄弱而未能识别法律红线而导致风险增加。

余律师认为,控制法律风险的要点在于产品标准化与业务流程化。

产品标准化在于设计该项产品时,应制定相应的业务模式的产品标准。首先是规避刑事责任的设计标准,不要试探法律的底线,其次才是有关产品主体资格及构建、行业、区域、担保及模式、利率分解、文书模板等标准。

业务流程为实现产品标准化的具体防控措施,针对不同产品、不同风险点,在事前、事中、事后设计相应的风险控制流程。

事前的风险评估、合同模板设计、辅助性文件设计、主体权利义务定位、排他性控制标准等等方面应有相应的流程控制。

事中的款项交付模板、占有物交付、主动性通知、防御性通知、展期模板等应有相应的流程控制。

事后的催收、瑕疵证据弥补、时效性中断、抵押物处置等应有相应的流程控制。

以标准化和流程化为基础,制定相应法律风险点的防范和控制方案,并借此完善业务管理体系,降低法律风险,避免运营损失。

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