辩 护 词

审判长  审判员：

河北山庄律师事务所依法接受被告人陆某亲属的委托，指派我作为陆某的第一审辩护人，出庭前我们仔细地了研究了本案的相关证据材料，详细地了解了本案的相关情况，现根据事实和法律发表如下辩护意见：

一，公诉人指控被告人陆某合同诈骗的罪名不能成立。

本案的事实是: 陆某与x有限责任公司（该公司的法定代表人是赵某，陆某与赵某系亲属关系）于2013年4月15日签订了采矿承包合同，合同约定陆某承包该公司所属3号、5号矿井（3号矿井也叫张德洞、西三号洞口、670水平洞口，5号矿井也叫18号矿井、西2号坑口）和四方洞。该合同没有约定陆某所承包的矿井禁止其转包。

陆某与贺某 、贺某、 谢某于2013年9月5日签订了承包合同，约定贺某等三人交付安全风险金40万元，先交25万元、陆某另外又向贺某借款5万元，陆某向贺某出具了共计30万元的收据。赵某在该合同上进行了签字确认。在贺某等3人进行开采时被李某的人阻止从而无法开采。李某所开采的670洞口并不是18号洞口（贺某、赵某、李某的证言能够证实），670洞口与18号洞口是分别的两个不同洞口。并不是陆某将同一个洞口同时承包给了李某和贺某等3人。因其与陆某因合同履行问题发生纠纷，李某以陆某、赵某为被告提起民事诉讼，法院判决陆某和赵某承担连带清偿责任。因贺某等3人未按当时的约定交齐剩余的风险金，陆某才没叫其继续开采。事后贺某、陆某、赵某三人共同协商处理相关事宜，但是没有协商成功。2013年11月11日陆某退还了贺某10万，陆某给贺某等出具了20万元的欠条并作出了还款计划，同时贺某于2013年11月11日在补充协议上签字确认该合同已解除按照欠条处理。

陈某经贺某介绍于2013年9月20日与陆某签订了转包合同，在签订合同时陆某没有向陈某出示其伪造的公司印章。该合同约定陈某交纳25万元安全风险金，但是其才交了16万元。陈某想承包所有的矿口可是其没有筹集到承诺的资金，陆某多次让其进行开采，但是其没有回矿开采，工人全部撤离矿区。在该合同履行过程中陈某首先存在违约行为，如认定陆海军诈骗陈某，那么对陆某来讲极为不公。

     合同诈骗罪是指以非法占有为目的，在签订、履行合同过程中，采取虚构事实或者隐瞒真相等欺骗手段，骗取对方当事人的财物，数额较大的行为。  

合同诈骗罪具有以下特征：

（一）客观方面表现为在签订、履行合同过程中，不履行合同义务，以虚构事实、隐瞒真相的欺骗手段，骗取对方当事人财物的行为。按照刑法的规定，具体包括以下各种方法：1．以虚构的单位或者冒用他人名义签订合同的；2．以伪造、变造、作废的票据或者其他虚假的产权证明作担保的；3．没有实际履行能力，以先履行小额合同或者部分履行合同的方法，诱骗对方当事人继续签订和履行合同的；4．收受对方当事人给付的货物、货款、预付款或者担保财产后逃匿的；5．以其他方法骗取对方当事人财物的。 
   （二）主观方面只能依直接故意构成，且以非法占有为目的。

对“非法占有目的”的认定：合同诈骗罪主观要件中“非法占有目的”，是区分罪与非罪的重要界限，是能否定罪的关键。主观目的是人的一种心理活动，虽然看不见、摸不着，但行为人的主观心理可以通过外化的客观行为表现出来，从而通过行为人的行为特征，判断是否有非法占有对方财物的主观目的。司法实践中，应综合考察以下因素予以认定：
    （一）行为人的签约手段。行为人在签订合同时，表现出这样或者那样的虚构事实或隐瞒真相的行为，在合同的关键之处采用欺骗手段，例如伪造或变造票据等，虚构不存在的单位、标的物等，与对方签订合同，行为人具有非法占有公私财物的主观目的就是显而易见的。
    （二）行为人的履约能力。若行为人根本不具有或者部分具有履行合同的能力，但所签订合同大大超过其履行能力，则可以认定其主观上有骗取对方财物的目的。若行为人在签订合同时不完全具备条件，为了能签约而在某种程度上对自己的能力作了一定夸大，但在履行期间内有第三者帮助，有确定可靠的保证，或者经自身努力后具备相应能力，有承担违约责任的能力，也可以认为有履约能力 。
    （三）行为人的履约行为。行为人没有任何欺骗行为，或者在一定限度内对某些事实采取欺骗手段，如夸大资信程度等，但不是掩盖无法履行的事实，即使合同未能履行，也不能定性为合同诈骗罪，宜按合同纠纷处理。
    （四）行为人违约后的态度。“行为人的事后态度，也是区分行为人在主观上有无诈骗故意的重要标志。” 当行为人因自己的行为造成违约事实后，若不及时主动通知对方当事人，没有采取补救措施来减少对方损失，不愿意承担相应的违约责任，而是东躲西藏，避而不见，甚至挟财逃匿，致使对方当事人无法追回损失，则可以认定其具有非法占有的目的。
    （五）行为人未履行合同的原因。影响合同未履行可归结为主客观两方面的原因，若一方当事人依合同享有权利，但不愿意、不积极主动去承担义务，从而造成享受权利和承担义务不对等，由于合同未履行是由于行为人主观上的原因造成，说明其有非法占有财物的目的。若行为人享受了权利，又尽自己最大努力承担义务，但是因为发生了客观上行为人无法预料的事实，致使合同无法履行，由于行为人无骗取钱财的目的，对此应按合同纠纷处理。

基于以上规定和法理，陆某与贺某等3人及与陈某签订转包合同时客观上没有虚构事实和隐瞒真相，合同相对人没有因欺诈而陷入错误认识。陆某也没有实施诈骗行为，其主观上没有非法占有的目的。陆某也没有为了骗取贺某等3人及陈某的信任而私自伪造并使用平泉县前山萤石有限责任公司专用章及法人“赵某”明章。合同未能履行是因为有客观原因。陆某与别人签订承包合同后因故而解除，陆某将所收取的风险金全部退还，该行为表明其在民事活动中遵循了诚实、信用的原则，其与李某签订的转包合同现在仍在履行，李某现正在开采经营，同时陆某在与其他人签订转包合同后，其所收取的安全风险金用于购买炸药、设备和用于工人开支，一部分交给了公司，并没有将其非法据为己有。以上事实表明，陆某在与贺某等3人签订合同的过程中没有虚构事实和隐瞒真相，没有实施诈骗行为。因此，陆某合同诈骗罪的罪名不能成立，其与贺某等3人和陈某之间属于民事纠纷，应通过民事诉讼途径解决。

二，辩护人对公诉人指控被告人陆某伪造公司、企业印章罪的罪名无异议。

陆某归案后如实供述了自己的犯罪行为，具有坦白的情节、积极配合司法机关的工作、该情节请合议时给予考虑，量刑时给予从轻处罚。

     以上辩护意见请合议庭合议时认真考虑并予以采纳。

                                                辩护人：赵利民