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劳动合同签订与履行风险规避

来源:孔祥力律师
发布时间:2011-01-19
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劳动合同签订与履行风险规避

2007年6月29日,《劳动合同法》由十届全国人大常委会第二十八次会议审议通过,自2008年1月1日起施行。 这部法律与1995年元月1日实施的《劳动法》相比,比《劳动法》更加侧重于对劳动者权利的保护,更多地规定了企业的义务,而关于劳动者的义务或者关于企业的权利的规定却很少,所以,有的学者就把新施行的《劳动合同法》称作是一部“劳动者权利保护法”,我认为,这一称谓并不过分。正因为这部法律有着明确的倾向性,作为用工单位的企业置身于这种用工的法律环境中,就要熟悉新的规定,改变原有的观念,这样才能规避劳动合同签订与履行所带来的风险。下面我主要通过对相关案例的分析来解读一下《劳动合同法》的有关内容,希望能够给各位领导在思考签订和履行劳动合同过程中如何规避风险这一问题时,提供一点参考。

一、用人单位不与劳动者签订书面劳动合同的法律后果

案例:有这样一个私营企业,他认为与职工签订劳动合同就是将自己套牢,不签劳动合同就与职工没有劳动关系,可以规避劳动法律自由处置职工的录用和辞退,最大化地体现自己的用工自主权。所以,他与招用的职工基本上都不签书面劳动合同。

该企业在2008年1月5日、2月5日、12月20日分别招用了一批职工,且都没有与这三批职工签订书面劳动合同,2009年元月10日,因职工向劳动监察部门举报,在劳动部门的干预下,这个企业开始与职工签订劳动合同。那么,这时该企业对这三批职工签订书面劳动合同要承担什么法律后果呢?我们分开来看:

1、对于12月20日最后一批招用的职工,该企业不需要承担责任,因为是在自用工之日起一个月内订立了书面劳动合同,其行为并不违法。但建立的劳动关系的时间是用人单位用工之日,并不是签订劳动合同之日起。

2、对于2月5日第二批招用的职工,该企业应承担的法律后果是:双倍支付已经过去的11个月的工资,并与劳动者补签劳动合同;或者双倍支付已经过去的11个月的工资,并支付经济补偿金。因为,根据《劳动合同法实施条例》第六条的规定,用单位自用工之日起超过一个月不满一年未与劳动者订立书面劳动合同的,应当依照劳动合同法第八十二条的规定向劳动者每月支付两倍的工资,并与劳动者补订书面劳动合同;劳动者不与用人单位订立书面劳动合同的,用人单位应当书面通知劳动者终止劳动关系,并依照劳动合同法第四十七条的规定支付经济补偿。

3、对于元月5日第一批招用的职工,该企业自用工之日起满一年才与劳动者订立书面劳动合同,应当承担的法律后果是:向劳动者支付双倍工资,并与劳动者补签无固定期限劳动合同。理由是《劳动合同法实施条例》第七条的规定,用人单位自用工之日起满一年未与劳动者订立书面劳动合同的,自用工之日起满一个月的次日至满一年的前一日应当依照劳动合同法第八十二条的规定向劳动者每月支付两倍的工资,并视为自用工之日起满一年的当日已经与劳动者订立无固定期限劳动合同,应当立即与劳动者补订书面劳动合同。

从上述案例,我们可以看出某企业的做法不仅不能实现自己的目的,而且还会搬起石头砸自己的脚。

在实际的工作中,还有的是职工不愿签订书面劳动合同,这些职工主要考虑,签订了书面合同就限制了他们以后找其他工作的自由了。对此,我们怎么处理才能规避风险呢?我认为首先应该在用工之日起一个月内告知职工签订书面合同后,可以提前30天行使单方解除权,动员职工把合同签了;其次是职工坚决不愿签订书面劳动合同的情况下,在用工之日起一个月内要求其出具一张因自己个人原因不愿签订书面劳动合同的证明;第三是自用工之日起一个月内,经用书面通知后,劳动者不与用人单位订立书面劳动合同,又不愿出具因自己个人原因不愿签订书面劳动合同的证明的情况下,用人单位应当书面通知劳动者终止劳动关系,以避免带来不必要的麻烦。

二、无固定期限劳动合同的几种情形及应该签订而不签订无固定期限劳动合同的法律后果

关于无固定期限劳动合同的签订的问题,各个企业都很重视,也都有很多规避手段,我这里主要强调一点,在《劳动合同法》实施之前,签订无固定期限劳动合同通常需要满足两个要件:一是劳动者在企业工作满十年;二是双方同意续签劳动合同。值得注意的是,这里所说的同意续签劳动合同是指双方均同意续签,如果用人单位不同意续签,那是签不成的。但是在《劳动合同法》实施后,企业的这种选择权却被法律剥夺了,反之,这种主动权转到了劳动者的手中。所以,我们必须高度重视这个问题,而不能还用过去的思路来对待这个问题。

首先,我们看看签订无固定期限劳动合同的情形共有几种。

订立无固定期限劳动合同有三种情形,五种情况。

第一种情形是用人单位与劳动者协商一致,可以订立无固定期限劳动合同。这种情况一般较少。

第二种情形是劳动者单方要求,用工单位被动接受的三种情况下签订的无固定期限劳动合同。

  (一)劳动者在该用人单位连续工作满十年的,劳动者提出或者同意续订、订立劳动合同的,除劳动者提出订立固定期限劳动合同外,应当订立无固定期限劳动合同。

(二)用人单位初次实行劳动合同制度或者国有企业改制重新订立劳动合同时,劳动者在该用人单位连续工作满十年且距法定退休年龄不足十年的,劳动者提出或者同意续订、订立劳动合同的,除劳动者提出订立固定期限劳动合同外,应当订立无固定期限劳动合同。

(三)连续订立二次固定期限劳动合同,且劳动者没有本法第三十九条和第四十条第一项、第二项规定的情形,续订劳动合同的。劳动者提出或者同意续订、订立劳动合同的,除劳动者提出订立固定期限劳动合同外,应当订立无固定期限劳动合同。

第三种情形是法定的无固定期限劳动合同的情形。即用人单位自用工之日起满一年不与劳动者订立书面劳动合同的,视为用人单位与劳动者已订立无固定期限劳动合同。

其次,应该签订而不签订无固定期限劳动合同的法律后果

以上就是应该订立无固定期限劳动合同的三种情形、五种情况。如果用人单位在上述各种情况下,仍不愿与劳动者签订无固定期限劳动合同,应承担何种法律责任呢?根据《劳动合同法》第八十二条规定,用人单位违反本法规定不与劳动者订立无固定期限劳动合同的,自应当订立无固定期限劳动合同之日起向劳动者每月支付二倍的工资。也就是说间隔的时间越长,支付的工资越多,直至签订无固定期限劳动合同。

三、薪资约定为不低于最低工资标准的法律后果

案例:江苏苏州某公司为了控制用工成本,与新录用的劳动者在劳动合同中约定,薪资按照不低于最低工资标准(当地最低工资标准为850元)发放。该公司此前招聘生产岗位的员工是在两年前,目前这批员工的收入为1200元。入职后第一次发工资的时候,公司向新员工发放了850元的工资。新员工对劳动合同中薪资约定提出异议,认为劳动合同约定不明,应当按照同岗位其他员工的工资待遇也即1200元执行。公司不同意,认为劳动合同明确约定薪资不低于最低工资标准,公司按合同履行没有问题。

薪资约定是劳动合同中重要的组成部分。很多企业出于各种考虑,往往将劳动合同中薪资约定予以模糊化,以控制薪资成本。但是这样的约定却存在相当大的法律风险,因为法律对于劳动合同约定不明的情形规定了相应的处理原则。依据《劳动合同法》的规定,劳动合同对劳动报酬和劳动条件等标准约定不明确,引发争议的,用人单位与劳动者可以重新协商;协商不成的,适用集体合同规定;没有集体合同或者集体合同未规定劳动报酬的,实行同工同酬;没有集体合同或者集体合同未规定劳动条件等标准的,适用国家有关规定。本案中,该批新员工主张按照同等岗位的其他老员工的薪资待遇执行,是有法律依据的。实际上,企业按照实际最低工资标准850元去约定,反而不会在劳动合同的理解上存在争议。

四、用人单位不按法定程序制定规章制度的法律后果

案例:某市有一个民营企业,一名职工因连续旷工五天,被用人单位解除了劳动关系,职工不复,向劳动争议仲裁委员会提出仲裁申请,仲裁委员会受理后,依法裁决:1、撤销该企业作出的解除劳动关系的决定;2、用人单位需继续履行劳动合同,并补发自解除劳动关系之日至仲裁裁决生效之日的工资。用人单位认为,在其与劳动者签订的劳动合同中有这样的条款,劳动者严重违反用人单位的规章制度的,用人单位可以解除劳动合同。并且,其制订的规章制度中的确有职工连续旷工五天,属严重违反用人单位的规章制度,用人单位可以与之解除劳动关系的规定。用人单位是按照双方签订的劳动合同的约定来解除与劳动者的劳动关系的,这有什么错呢,仲裁委员会为什么要维护劳动者呢?

劳动者的代理人在抗辩中是这样说的,《劳动合同法》第四条规定,用人单位在制定、修改或者决定有关劳动报酬、工作时间、休息休假、劳动安全卫生、保险福利、职工培训、劳动纪律以及劳动定额管理等直接涉及劳动者切身利益的规章制度或者重大事项时,应当经职工代表大会或者全体职工讨论,提出方案和意见,与工会或者职工代表平等协商确定。用人单位应当将直接涉及劳动者切身利益的规章制度和重大事项决定公示,或者告知劳动者。本案中,用人单位的规章制度是几名负责人开会制定的,并没有听取职工意见,也没有经职工代表大会通过,更没有公示或告知劳动者,违反了《劳动合同法》第四条的规定,是无效的,不能作为解除与劳动者劳动合同的依据,应撤销用工单位的决定。仲裁庭采纳了这一意见,作出了上述裁决。从这个案例中我们得到的启示就是,程序正义决定实体正义。企业在制定规章制度时,应当同时具备了法定的实质要件和程序要件,即内容合法、经民主程序、经公示程序后,才能被法律认可,否则所制定出来的规章制度是不合法的,对职工是没有约束力的。

五、在劳动者辞职报告上签署同意意见的法律后果

周某为宿州市某公司工程技术人员,为了谋求发展,决定辞职到外地发展。2008年5月,他向单位递交了一份辞职报告,该单位负责人在辞职报告上签署了同意二字,双方解除了劳动合同。后周某经人提醒,说凡是离职时公司予以批准的可以要求经济补偿金,于是他向该公司提出了经济补偿金的要求,遭到了公司的拒绝。公司认为,周某的行为是主动辞职行为,理所应当没有经济补偿金。

这是一个员工与企业在协商一致的基础上解除劳动合同的典型案例。《劳动合同法》第三十六条规定,用人单位与劳动者协商一致,可以解除劳动合同。值得注意的是实践中出现了很多提交辞职申请书后企业予以批准的案例,这种批准行为是否构成了双方合意的协商?现在很多企业在文本规范化的同时,制作了固定格式的离职申请单,要求离职人员统一填写,并统一设置主管或主要负责人批准签字栏。特别是有部分相对恶意的员工,就在公司设计的批准栏内作文章,认为自己离职特别是辞职只是一种意向,若是公司予以批准,则构成了双方的合意。甚至部分员工还在辞职后向公司索要经济补偿金,有的还得到了仲裁部门的支持。企业没有将员工单方解除和双方协商解除予以区别,也就产生了相关风险并导致了争议的发生。《劳动合同法》考虑到实践中这种问题的存在,特别明确了劳动者本人提出动议解除劳动合同的,用人单位不支付经济补偿金。也就是说,如果企业有证据证明员工要求解除合同,即使是协商解除,但只要是员工动议的,就无需支付经济补偿金。但在实践中,这种证据的确不易提供。

六、违法解除或终止劳动合同的法律后果。

案例:2008年元月1日,王磊与全椒某公司签订一份劳动合同,合同期限至2009年12月31日。从事的造价师岗位的工作,合同履行到2009年元月22日,由于其经营状况不好,王磊的工资过高,某公司提出要给王磊调换岗位和工资。王磊认为,公司调换的岗位不适合他,且工资也降低了不少,没有同意,公司就单方解除了与王磊的劳动合同。但该公司在解除劳动合同时并没有提前30日书面通知王磊,或向王磊支付一个月的经济补偿金。王磊不复向劳动争议仲裁委员会提出仲裁申请,要求全椒公司双倍支付经济补偿金4万元。本案经全椒县仲裁委员会调解,达成了调解协议,基本支持了王磊的请求。仲裁委员会调解的的依据就是《劳动合同法》第四十条(有下列情形之一的,用人单位提前三十日以书面形式通知劳动者本人或者额外支付劳动者一个月工资后,可以解除劳动合同:(一)劳动者患病或者非因工负伤,在规定的医疗期满后不能从事原工作,也不能从事由用人单位另行安排的工作的;(二)劳动者不能胜任工作,经过培训或者调整工作岗位,仍不能胜任工作的;(三)劳动合同订立时所依据的客观情况发生重大变化,致使劳动合同无法履行,经用人单位与劳动者协商,未能就变更劳动合同内容达成协议的。)、第四十八条(用人单位违反本法规定解除或者终止劳动合同,劳动者要求继续履行劳动合同的,用人单位应当继续履行;劳动者不要求继续履行劳动合同或者劳动合同已经不能继续履行的,用人单位应当依照本法第八十七条规定支付赔偿金。)、第八十七条(人单位违反本法规定解除或者终止劳动合同的,应当依照本法第四十七条规定的经济补偿标准的二倍向劳动者支付赔偿金)的规定。

从上述案例的分析,可以看出违法解除或终止劳动合同代价是很高的,要规避违法解除或终止劳动合同的风险,只有从实体上和程序上都按劳动合同及相关规定的要求去办,才能化险为夷。

七、依据规章制度调薪与劳动合同变更。

案例:2007年元月,赵某进入劳动保健品公司上海销售公司,任市场拓展部经理。2008年元月,公司总经理对赵某领导的部门的工作业绩不满意,决定将赵某的工资向下减低3个级别,即从原来的6000元调整为3000元。赵某向总经理提出这种减薪行为不合理,但是总经理未予任何答复。赵某于是将公司推上了仲裁庭。仲裁庭经审理后裁决,公司减薪行为违法,应补发相应工资给赵某。

通常而言,调整岗位与调整薪资是相互关联的,属于劳动合同的变更事项,企业首先对员工进行向下的岗位调整,然后向下调整员工的工资金,以适应调岗后的水平。但实践中,也有部分调整薪资引发的劳动争议,比如本案,即是一起典型的调薪发生争议的案件。企业出于生产经营的需要,可能会面临对部分员工的工作岗位以及薪酬进行调整的情况,但是企业进行调岗调薪要有法定或约定的基础。如果双方协商一致,调整员工的薪酬,是出于自愿的劳动合同变更,一般也不会发生争议。

对于企业单方面调整员工薪酬而言,特别要注意合理性原则。这种合理性体现在:(1)规章制度或劳动合同对薪酬调整有相应的规定或约定;(2)企业有相应的证据来证明此种薪酬调整是合理适当的。在本案中,即便是由于赵某本人能力不佳而导致的公司业绩跟不上,如果规章制度或劳动合同中没有设置相应的绩效和薪酬调整事项,公司的这种减薪行为也是受法律严格约束的。本案中,企业没有提供关于调整薪酬方面相应的规章制度规定事项和劳动合同约定条款,最终导致败诉。

八、劳动合同期满终止,用人单位不愿与劳动者续约,应支付经济补偿金

案例:赵某2006年7月大学毕业后,通过熟人介绍进入本市一家有限责任公司,从事市场产品开发工作。企业与赵某签订了为期两年的劳动合同。双方在合同中约定,企业每月支付小赵工资2000元,另外根据产品开发销售情况,每月给予一定的奖金。2008年6月底,赵某与企业的劳动合同期满,由于市场不景气,企业经营状况每况愈下,企业未与赵某续签,双方终止了劳动关系。在办理离职手续时,赵某要求企业支付经济补偿金,企业没有同意。之后赵某多次向企业要求支付经济补偿金,企业一再表示不同意。赵某无奈之下将企业告到劳动仲裁委员会,要求企业支付终止劳动合同的经济补偿金,劳动仲裁委员会依法予以受理。

劳动仲裁委员会在开庭审理时,小赵认为:本人在企业工作了两年,工作一直认真负责,曾多次受到企业的表扬和奖励。现在是企业不愿与本人续签劳动合同,双方终止劳动关系,按照《中华人民共和国劳动合同法》的有关规定,企业应该支付经济补偿金。而企业至今未支付,侵害了职工的权益,所以要求仲裁委员会支持其请求,裁决企业支付经济补偿金。

  企业则当即提出:由于市场不景气,企业经营状况每况愈下,企业在不得已的情况下而与赵某终止劳动关系。再说合同到期,企业不再与其续签合同,无须支付经济补偿,企业现在连发工资都发不出,哪有钱支付经济补偿金,希望仲裁委员会考虑到企业的实际困难,不要支持赵某的请求。

  劳动仲裁委经过审查后认为,双方合同期满,考虑到企业的实际情况,企业不愿续签合同是可以的,但是按照《中华人民共和国劳动合同法》的有关规定,当事人双方合同到期是企业不愿意续签合同的,企业应该向赵某支付经济补偿金。最后,劳动仲裁委依法作出裁决,企业应在规定的时间内支付赵某经济补偿金。

  本案争议的焦点是企业与职工双方合同到期,由于企业不再与职工续签劳动合同,企业是否应该向职工支付经济补偿金。根据《中华人民共和国劳动合同法》第四十六条之(五)规定,除用人单位维持或者提高劳动合同约定条件续订劳动合同,劳动者不同意续订的情形外,依照本法第四十四条第一项规定终止固定期限劳动合同的,用人单位应当向劳动者支付经济补偿。而第四十四条第一项规定的劳动合同终止,即是劳动合同期满。

  由此可见,企业应该按照劳动合同法的规定来支付赵某的经济补偿金,经济补偿的年限自本法施行之日起计算。所以,劳动仲裁委员会依法作出裁决,支持了赵某的请求。

九、新法实施后原劳动合同关系的相关处理

陈某是我市某大型企业的人力资源部经理,2008年元月起,陆续有几例具体的劳动人事案例处理。第一起是几位有着五年工龄的员工,最近一期劳动合同三月到期,要求公司与其签订无固定期限劳动合同,理由是他们陆续签订了五次一年期劳动合同,按照劳动合同法规定,连续两次固定期限劳动合同即可要求签订无固定期限劳动合同。第二起是几位临时工,进公司一年来一直没有订立劳动合同,要求公司在没有签合同的期间按两倍工资支付工资。第三起是几位员工在2008年元月底劳动合同到期,公司不愿意与其续签,他们要求公司按照其实际工龄支付经济补偿金,这几起案件使得陈某非常困扰,不得不找法律顾问咨询。《劳动合同法》第九十七条规定,本法施行之日存续的劳动合同在本法施行后解除或者终止,依照本法第四十六条规定应当支付经济补偿的,经济补偿年限自本法施行之日起计算;本法施行前按照当时有关规定,用人单位应当向劳动者支付经济补偿的,按照当时有关规定执行。根据该条规定,对于第一起案例,计算固定期限劳动合同的次数从2008年1月1日开始,所以,这几位员工的说法是基于对法律的错误理解。对于第二起案例,超过一个月没有订立书面劳动合同的法律责任是从2008年1月1日起开始计算,几倍临时工的说法也没有法律依据。对于第三起案例,劳动合同到期用人单位不续签支付经济补偿金的时间适用起点,是从工2008年1月1日开始计算。即便是按照新法支付经济补偿金,也只需要计算2008年1月1日的工作年限。

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