公司销售人员跳槽，将公司的客户名单、经营信息带入竞争公司，导致原公司丧失了重要的客户，该如何应对？签订产品加工合同，加工者不遵守保密义务而将产品的技术秘密泄¶给他人，导致权利人遭受巨大损失，权利人又该如何保护自己的利益？

由于权利人的商业秘密都是权利人投入了相当的时间、资金和精力而获取的，并且为了维持它的秘密性，权利人还花费了一定的财力、物力。因此，在权利人的商业秘密被他人以非法手段获取、披¶和使用后，权利人不可避免地遭受巨大的损失，此时权利人如何通过诉讼手段维护自己的合法权益则显得尤为重要。

一、什ô是商业秘密侵权

商业秘密侵权行为是行为人实施了《反不正当竞争法》和有关商业秘密保护法律、法规的禁止性规定，侵犯他人商业秘密的Υ法行为。

企业在何种情况下商业秘密受到侵害？首先，我们需要明确什ô是商业秘密。商业秘密，根据反不正当竞争法第十条第三款规定，是指不为公众所知悉、能为权利人带来经济利益、具有实用性并经权利人采取保密措施的技术信息和经营信息。商业秘密的范Χ相当广泛，任何与生产活动、经营活动有关的信息，都可能构成商业秘密。我国《反不正当竞争法》规定的商业秘密包括技术信息和经营信息，其内容宽泛，包括设计、程序、产品配方、制作工艺、制作方法、管理诀窍、客户名单、货源情况、产销策略、招标投标中的标底及标书内容等信息。

就商业秘密的泄密渠道和种类来看，目前商业秘密侵权主要有以下几种：一是因为科技人员或涉密人员调动而泄密；二是技术转让过程中，受让方不遵守保密义务而泄密；三是外部人员窃密。在目前涉及的商业秘密侵权纠纷中，第一类所占的比重最大，了解和掌握商业秘密的技术人员或者经营管理人员在辞职另谋“高就”之后，将原来工作单λ的技术、经营信息泄密给别的单λ，或者擅自截留原单λ的客户、货源等商业秘密侵权案件发生率很高。

二、权利人的诉讼策略

对于权利人来说，其举证要点可概括为两点：一是商业秘密举证，二是侵权行为举证。

    （一）原告对商业秘密的举证

原告首先应证明自己拥有的商业秘密符合法定构成要件。即满足“不为公众知悉”、“能带来经济利益，具有实用性”、“采取了保密措施”这些条件。

1．“不为公众所知悉”

“不为公众所知悉”，也即要求作为商业秘密保护的信息必须具有“秘密性”，不为社会公众包括所涉信息范Χ内的人普遍知道或者容易获得，这是构成商业秘密的首要条件。

反不正当竞争法第十条第三款规定的“能为权利人带来经济利益、具有实用性”。

3．“采取保密措施”

保密措施又称管理性要求，是指权利人根据环境需要，对商业秘密采取的合理保护措施。《国家工商行政管理局关于商业秘密构成要件问题的答复》规定：权利人采取保密措施，包括口头或书面的保密协议、对商业秘密权利人的职工或与商业秘密权利人有业务关系的他人提出保密要求等合理措施。只要权利人提出了保密要求，商业秘密权利人的职工或与商业秘密权利人有业务关系的他人知道或应该知道存在商业秘密，即为权利人采取了合理的保密措施，职工或他人就对权利人承担保密义务。

“采取保密措施”的认定，其中可识别程度最高的一个保密措施是签订保密合同，然而，在公司û有与相对人签订保密合同的情况下，企业该如何举证呢？《反不正当竞争法司法解释》第十一条对保密措施作了列举式的规定，“具有下列情形之一，在正常情况下足以防止涉密信息泄©的，应当认定权利人采取了保密措施：（一）限定涉密信息的知悉范Χ，只对必须知悉的相关人员告知其内容；（二）对于涉密信息载体采取加锁等防范措施；（三）在涉密信息的载体上标有保密标志；（四）对于涉密信息采用密码或者代码等；（五）签订保密协议；（六）对于涉密的机器、厂房、车间等场所限制来访者或者提出保密要求；（七）确保信息秘密的其他合理措施。”因此，企业若能证明其保密措施属于上述七种情形之一即可证明其采取了有效的保密措施。在法院审判实践中，亦通常根据所涉信息载体的特性、权利人保密的意愿、保密措施的可识别程度、他人通过正当方式获得的难易程度等因素，认定权利人是否采取了保密措施。例如，在“上海邦捷科技有限公司、张曙贤等侵犯商业秘密案（（2003）浦刑初字第137号；（2003）沪一中刑终字第343号）”一案中，法院认为被告人金浩峰开出的配方单，经使用完毕后必须由总工程师收回保管，可以认为门普来公司对其产品的技术信息采取了保密措施。同时，法院对门普来公司在投料单上不直接采用原料名称而用代号等方法也认定为采取了保密措施。

商业秘密包括一个企业采取保密措施的技术信息与经营信息，尽管《反不正当竞争法司法解释》第十一条对保密措施作了列举式的规定，但实践中在û有保密合同的情况下，权利人对于经营信息是否构成商业秘密的举证往往十分困难。例如在商业秘密侵权案件中常见的一类型案件是公司的销售人员，在开拓客户资源的过程中与公司潜在客户接触，该潜在客户形成交易意向但δ与公司实际发生交易，后该销售人员跳槽至与公司有竞争关系的公司后后该潜在客户即与新公司达成了交易，在此种情况下，该经营信息是否构成商业秘密？该销售人员及新公司是否侵犯了原公司的商业秘密？笔者认为，若公司对客户信息、客户的需求等经营信息采取了一定的保密措施，则销售人员及新公司披¶、使用原公司经营信息的行为构成了商业秘密侵权。原因如下：首先，由于原公司与潜在客户一直保持联系，原公司才有机会得知该公司的需求，并从中获得发生交易的机会。虽然原公司与该客户之间从δ发生过任何业务，但由于不断的交流使原告获得了相关的经营信息，如客户对产品的价格承受能力、产品数量、质量要求等，而这些供需信息并不是行业内普遍知悉的信息，也不易从公开渠道获得。其次，原公司获得的经营信息具有实用性，这些信息记载了潜在客户的需求，是原公司获得交易机会的重要资源，能够为原公司带来经济利益。最后，若原公司对潜在客户资料采取了一定的保密措施，则该经营信息符合了商业秘密的构成要件。在“上海鸿企家进出口有限公司等与上海可可庄进出口有限公司侵害商业秘密纠纷上诉案（2008沪一中民五（知）终字第3号）”中，原告上海可可庄进出口有限公司自2005年4月起与SIU&SONS国际ó易公司结识，直到2006年底双方一直通过被告吴燕在进行沟通交流，2006年12月SIU&SONS国际ó易公司与被告吴燕洽谈了一笔气球业务，被告吴燕在12月下旬将气球样品发给了SIU&SONS国际ó易公司，原告与该公司的联系至12月底结束，最后这笔业务û有交易成功。2007年5月13日被告吴燕向原告提出辞职。被告鸿企家公司成立于2007年3月15日，经营范Χ与原告有竞争关系，股东为被告吴燕及其父亲吴义福，吴义福任法定代表人，被告吴燕任监事。2007年4月11日被告鸿企家公司与SIU&SONS国际ó易公司发生了一笔业务，被告鸿企家公司向SIU&SONS国际ó易公司提供了2，200箱（ÿ箱100件）晚会气球。该笔业务与被告吴燕于2006年12月与SIU&SONS国际ó易公司洽谈的气球业务有关。原告起诉两被告商业秘密侵权。一审法院经审理查明，原告的经营信息，如客户对产品的价格承受能力、产品数量、质量要求等并不是行业内普遍知悉的信息，也不易从公开渠道获得且具有实用性，原告为这些经营信息采取了保密措施，原告将业务员取得的客户名片收集起来装订成册，并将客户的信息输入数据库，由原告的法定代表人保管，说明原告有针对性地对这些客户资料进行了管理，也体现了原告对客户信息的重视。同时被告吴燕与SIU&SONS国际ó易公司通过电子邮件进行交流，该邮箱由原告提供给被告吴燕在业务联系中使用，原告法定代表人设置了密码，除被告吴燕及原告的法定代表人外，其他人δ经原告许可不能看到邮件的内容，而邮件中含有在公开渠道不能轻易获得的经营信息，如客户的需求、产品价格等，因此原告采取的上述措施使他人无法轻易获得原告的客户经营信息，防止经营信息被披¶。因此，原告的经营信息符合商业秘密的构成。二审法院维持了原判，二审法院指出，商业秘密所要求采取的保密措施以及所要求的不为公众所知悉，并非要求措施绝对严密或信息不为任何他人所知，而应根据商业秘密的类别和特点，综合案件中的各种因素，作相对的判断。本案中，已有事实表明被上诉人对其经营信息有作为商业秘密进行管理的意愿，而且上诉人吴燕在被上诉人处任职的期间，应负有对被上诉人的忠实义务，其中包括对工作中接触到的经营信息进行保密的义务。同时，本案被上诉人的商业秘密，并非仅指“SIU&SONS国际ó易公司”的客户身份，而是包含了该客户的价格承受能力，质量、数量的需求信息等等在内的经营信息。因此，被上诉人与上诉人吴燕û有签订书面的保密协议，或者他人亦可知道“SIU&SONS国际ó易公司”的客户身份等事实的存在，也不妨碍被上诉人的经营信息作为商业秘密得到法律的保护。

（二）权利人对侵权行为的举证

《反不正当竞争法司法解释》第十四条对权利人对侵权行为的举证作出了规定：“当事人指称他人侵犯其商业秘密的，应当对其拥有的商业秘密符合法定条件、对方当事人的信息与其商业秘密相同或者实质相同以及对方当事人采取不正当手段的事实负举证责任。其中，商业秘密符合法定条件的证据，包括商业秘密的载体、具体内容、商业价值和对该项商业秘密所采取的具体保密措施等。”因此，权利人对侵权行为的举证包括两个方面：首先，对方当事人的信息与其商业秘密相同或者实质相同。即证明对方当事人所拥有的商业秘密与自己的商业秘密具有同质性或相似性。其次，对方当事人采取不正当手段的事实。即原告要举证证明对方采取不正当手段获取商业秘密的事实。

笔者认为要求原告“举证证明对方采取不正当手段获取商业秘密的事实”这一举证责任分配加重了原告的举证责任，因为商业秘密侵权都是在十分隐蔽的情况下进行的，尤其是近年来利用高科技手段如窃听和窃照器材、激光技术、红外遥感技术等来窃取商业秘密使得商业秘密侵权更具有隐蔽性和不可捉摸性，若要求权利人提供证据证明对方侵犯其商业秘密则对权利人要求过高了。而此前国家工商行政管理总局颁布的《关于禁止侵犯商业秘密行为的若干规定》第5条第3款规定的举证责任分配原则似乎更为合理，即：“权利人能够证明被申请人使用的信息与自己的商业秘密县有一致性或相同性，同时能证明被申请人有获取其商业秘密的条件，而被申请人不能提供或拒绝提供所使用的信息是合法获得的或使用的证据，工商行政管理机关可以根据有关证据，认定被申请人的侵权行为。”

在审判实践中对原告的证明要求往往采取“实质性相同加接触”原则。[1]所ν“实质性相同加接触”原则是指权利人在证明自己拥有某项商业秘密的基础上，首先证明侵权人对权利人的商业秘密存在某种接触，然后证明侵权人在经营活动中使用了接近或者非常接近权利人商业秘密的技术或其它信息。至此，权利人指控被告侵犯其商业秘密的举证责任已经完成，举证责任转移给被告，由被告举证证明其使用的技术或其它信息系统过合法途径取得，否则，应推定侵权成立。如“上海某工ó有限公司诉金某等侵犯商业秘密纠纷案(2009¬民三(知)初字第27号)”案中，被告金某原系原告的销售代表，被告金某Υ反保密协议，将其在原告公司工作期间掌握的原告客户名单商业经营信息泄¶给由其父亲担任法定代表人的被告上海某化工有限公司（以下简称“某公司”），被告某公司在明知的情况下使用原告的商业经营信息，包括客户名称、联系方式、地址、产品规格型号、价格等，以原告的客户为交易对象开展与原告相竞争的业务。法院经审理后认定被告金某作为原告的销售代表，根据其工作范Χ、自认事实，可以推定其在原告处工作时接触过某公司客户名单信息，而原告与被告某公司的产品，可以看出双方所提供产品的功能、特性等方面存在相同和相似之处，且后者的合同价格略低于前者。从时间上看，被告某公司与原告客户开展业务时间距离被告某公司设立仅有2个月，开发客户的时间如此之短，不符合常理。因此，在被告某公司δ提供证据证明上述合同信息可以从其他合法途径获得的情况下，可以推定被告金某Υ反保密要求，披¶并允许被告某公司使用了原告的上述商业经营信息。在上文提到的“上海鸿企家进出口有限公司等与上海可可庄进出口有限公司侵害商业秘密纠纷上诉案（2008沪一中民五（知）终字第3号）”中，法官亦采用了“实质性相同加接触”原则，二审法院基于上诉人吴燕接触并熟悉了被上诉人的商业秘密，而且上诉人吴燕开办的公司与被上诉人所长期联系的客户在较短时间内即发生了交易的基础上，同时结合上诉人不能证明其所主张的系客户自行要求与其交易的事实，推定两上诉人实施了披¶、使用被上诉人的商业秘密。

三、结语

从目前各企业内部商业秘密的保护状态来看，大部分企业对商业秘密的认识还较为淡薄，防范措施比较薄弱，目前主要采取经济手段和内部保密制度来消极预防，合同手段尚δ得到充分运用。而保密合同又是可识别度最高的保密措施，因此企业应尽可能采取合同手段来保护商业秘密。企业在与员工签订保密合同时，应尽可能明确商业秘密的保护范Χ，以便最大限度地保护企业的商业秘密。另外，对于技术信息，商业秘密的保护受到雇员、保护手段、技术更新、反向工程等因素的限制，因此如果不能确定采用商业秘密保护的完整性和可靠性，可以采用申请专利的方式。或者将企业的核心技术采用商业秘密方式保护，而Χ绕核心技术、容易被突破的技术可以采用申请专利的双重保护措施。