杨海亮律师：建设工程施工合同中企业营业执照、许可证、资质证之间的关系与合同效力

文/杨海亮律师13728218550    法律咨询QQ：1610569419

基本案情：2010年7月22日，粤明公司将其新生产厂房10/0.4KV配电安装工程的设计与施工发包给巨能公司，巨能公司承接工程后转包给基业公司。因多方原因，工程验收及通电延迟，粤明公司于是扣留巨能公司20万工程尾款，巨能公司继而扣留基业公司18万工程尾款。

第一件案：2011年9月27日，基业公司向东莞市第?人民法院起诉巨能公司及粤明公司，要求支付18万元工程款及违约金。本律师代理巨能公司，提出第一份合同（粤明公司与巨能公司的合同）因巨能公司无施工资质无效、第二份合同（巨能公司与基业公司的合同）因非法转包工程无效，故违约金条款无效的代理意见。法院经审理认为：巨能公司企业法人营业执照显示的经营范围系包括“产销低压配电工程、机电设施设计、施工”，故具有对案涉工程的施工资质，第一份合同有效，判决巨能公司支付基业公司欠款18万及利息，粤明公司在20万范围内对上述债务承担连带清偿责任。

第二件案：巨能公司在第一件案判决生效后，立即向东莞市第?人民法院起诉粤明公司，要求支付20万工程款及违约金。粤明公司接到该诉状后立即提出反诉，要求巨能公司支付拖延工期违约金及损失40万元、移交工程图纸及结算书。双方在诉状中都列基业公司为第三人。本律师继续代理巨能公司，再次提出第一份合同（粤明公司与巨能公司的合同）因巨能公司无施工资质无效，故违约金条款无效的代理意见。由于这次案件，第一份合同的效力直接影响到案件事实认定，法院依申请向国家电力监管委员会南方监管局调取了巨能公司无《承装（修、试）电力业务许可证》的证明。后经执行法官及审判法官的努力，第一件案执行和解，故第二件案达成了调解协议，取得了良好的社会效果。

律师分析：上述系列案（如果前两件案得不到最终解决，可能还会导致第三件案发生----巨能公司起诉基业公司赔偿损失），是典型的建设工程非法转包与三角债纠纷。本律师认为，法院在第一件案中判决正确，但对部分事实认定有误，即对第一份合同效力的认定上，营业执照并不等于施工资质，第二件案中，《承装（修、试）电力业务许可证》也不是施工资质，施工资质应特指建设行政主管部门颁发的《建筑业企业资质证书》载明的资质。现本律师就上述系列案引发的一些思考详细阐述如下：

一、营业执照、许可证、资质证之间的关系

营业执照是公司法人资格的证明，是公司进行日常经营活动最基本的证件，营业执照中载明了公司的经营范围，《公司法》第十二条规定：公司的经营范围由公司章程规定，并依法登记。公司可以修改公司章程，改变经营范围，但是应当办理变更登记。公司的经营范围中属于法律、行政法规规定须经批准的项目，应当依法经过批准。

许可证是基于《行政许可法》，根据当事人的申请，依法审查准许从事特定活动的证书。就电力工程而言，《承装（修、试）电力设施许可证管理办法》（电监会28号令）第四条规定：在中华人民共和国境内从事承装、承修、承试电力设施活动的，应当按照本办法的规定取得许可证。《承装（修、试）电力业务许可证》由电力主管部门颁发。

资质证，在建筑法律体系中规定十分详细，《建筑法》第十二、十三条，《建设工程质量管理条例》第二十五条，《建筑业企业资质管理规定》第十一条，《建筑业企业资质等级标准》对施工企业资质分类作出了具体的规定。如：专业承包企业资质等级标准…四十九、送变电工程专业承包企业资质等级标准…送变电工程专业承包企业资质分为一级、二级、三级。

由此可知，营业执照是许可证与资质证取得的前提条件，也是企业申请许可证与资质证不可缺少的资料之一，申请许可证与资质证事项，必须在营业执照的经营范围内。营业执照中的经营范围，常常有“凭有效资质经营”的说明，因此，在日常经营活动与合同审查中，必须同时审查营业执照与相应的资质证书。许可证范围很广，主管部门也很多，如安全生产许可证，由安全监督管理部门颁发。而资质证，因颁发资质证的行为属于行政许可行为，故属于广义的许可证，根据《建筑业企业资质管理规定》，由建设主管部门统一监督管理，其他部门配合。

二、营业执照、许可证、资质证与建设工程施工合同的效力

1、无营业执照，建设工程施工合同无效。

无营业执照，即无企业的主体资格，而自然人不能申请资质，故建设工程施工合同因无建筑施工企业资质无效。有营业执照或营业执照中载明了可以施工的范围，但无相应资质证书的，建设工程施工合同无效。

2、许可证与建设工程施工合同效力无必然联系。

许可证（为区别资质证，仅指证书上有“许可证”三字的狭义上的许可证），是建设工程施工的一项重要证书，如果缺乏该证书，会导致主管部门的行政处罚、不能通过主管部门分部分项工程验收。但就建设工程施工合同的效力而言，二者无必然的联系。合同法规定违反法律、行政法规的强制性规定的合同无效，《合同法司法解释二》进一步规定强制性规定指效力性强制性规定，故对违反行政管理性质的法律强制性规定的，不影响合同的效力，除非直接规定了违反某条款而合同无效。纵观建设工程施工环节的法律法规与司法解释，暂没有无许可证建设工程施工合同无效的规定。

3、无资质证，建设工程施工合同无效。

《建设工程施工合同司法解释》第一条明确规定了承包人未取得建筑施工企业资质的合同无效。该司法解释出台后，无资质则合同无效在司法实践中已无争论，关键在于对“施工资质”的理解，不经过仔细分析很容易跟相关许可证混淆。通过以上的分析已有结论：施工资质，即建设行政主管部门颁发的《建筑业企业资质证书》记载的资质。而本文提到的案例，法院对施工资质的理解有失偏颇。

三、企业应防范无资质经营的法律风险

不管是发包人，还是承包人，甚至是转包人，都应充分认识到无资质经营的法律风险。

首先是合同无效的诉讼风险。无效合同自始无效，虽然特殊情况下可以进行效力补正，或参照有效合同结算工程款，但一旦问题出现，特别是验收不合格、存在质量问题时，双方都会得不偿失。建设工程施工合同纠纷诉讼具有标的大、时间长、程序复杂、牵涉面广、执行难等特点，一旦进入诉讼程序，无疑会对企业经营产生重大影响。

其次是行政处罚风险。建设单位发包给无资质企业施工的，双方都会面临处罚，根据《建设工程质量管理条例》第五十四条、第六十条的规定，对建设单责令改正，处50万元以上100万元以下的罚款，对施工单位处工程合同价款百分之二以上百分之四以下的罚款、责令停业整顿、降低资质、吊销资质证书、没收违法所得等行政处罚。

故建设单位在签订建设工程施工合同时应谨慎审查施工企业的营业执照、许可证及资质证书。（更多文章请访问：东莞房产建筑律师网www.dgfclawyer.com）