如何为劳动者设计试用期单位违法解除的代理方案

案例：

    刘先生与一家软件公司签订了3年的劳动合同，约定了3个月的试用期，在试用期间，软件公司以与刘先生发展方向有偏差为由，作出解除劳动合同及相关协议决定。

分析：

    目前，有很多人对试用期解除劳动合同存在认识误区，认为在试用期间用人单位可以随意解除劳动合同。其实不然，根据劳动合同法第三十九条，只有当劳动者在试用期间被证明不符合录用条件的，用人单位才具有解除劳动合同的权利。但是，在本文研究的案例中，用人单位创造性的发明“软件公司以与刘先生发展方向有偏差”的解除合同理由。这显然属于违法解除。

方案：

    如何代理这类案件，学问还是很大的，一般而言有两种方案。现具体介绍如下

方案一、违法解除，要求用人单位承担双倍补偿金责任

    刘先生在试用期间被用人单位违法解除，工作不到半年，根据法律规定，工作不满半年补偿半个月工资计算，违法解除劳动合同可以获得双倍补偿金，也就是1个月工资。

    方案二、解除无效，继续履行合同，并承担补发工资的责任

    单位在没有合法理由解除劳动关系的情况下，根据法律规定，劳动者可以主张要求裁决机构撤销用人单位违法解除劳动合同决定，并要求继续履行劳动合同，同时一并要求补发在争议期间的劳动报酬。

法律分析及利弊选择：

    方案一：这是一个常规方案，从法律上看完全可行，而且法律规定明确，操作简单，但是从劳动者补偿来看，结果可能很难接受。因为属于试用期内解除劳动合同，工作的时间非常短，所以获得的赔偿也非常有限，一般而言之多两个月工资，该赔偿不足以弥补劳动者的损失。

     方案二，根据大象律师团队（www.daxianglvshi.com）的工作经验，劳动争议案件，最快也需要3个月，在北京的朝阳海淀等经济发达区，一个劳动仲裁程序走完，一般需要6个月。如果一个劳动争议案子不能调解结案，一般都会经历仲裁、诉讼一审和二审，全部程序下来，少则一年半，多的可能要两年以上，因此如果选择这个方案，大象律师团队（www.daxianglvshi.com）有把握刘先生获得至少5个月以上工资的经济补偿。另外，如果选择方案一，单位完全可以利用我们前面分析的程序特征，一直拖延下去，因为，无论拖延多少时间，用人单位不会承担额外成本；但是如果选择方案二，那么单位拖延时间越长，其承受的风险就越大，因此用人单位也更容易妥协。方案二的风险：大象律师团队（www.daxianglvshi.com）也注意到，若裁决部门支持劳动者的主张，判断继续履行合同，劳动者往往不愿意回原用人单位上班。事实上，劳动者这种担心也属多余。刘先生其实也不需要经受太长时间的折磨，他只需要拿到生效裁决后立即通知单位解除劳动合同，30天后就理直气壮的拿钱走人。而且，根据大象律师团队（www.daxianglvshi.com）的经验，用人单位对于这样的“胜利者”，一般都不能容忍他们继续回到公司上班，一方面没有相关职位，另一方面，面子上也过不去，所以刘先生关于到单位继续上班的担心理论上存在可能，但是现实中基本不会发送。

最终，刘先生选择了方案二。

结果：

    仲裁经历了5个月，仲裁部门支持了撤销用人单位解除劳动合同决定的请求，裁定继续履行劳动合同，并裁定用人单位支付仲裁期间的全部工资。

用人单位取得裁决书后立即与劳动者协商，除了在裁决书确定的数额外，另外支付两个月工资作为补偿，换取劳动者主动离职。

后记：

    本案是大象律师团队（www.daxianglvshi.com），通过对案情的具体分析，优化设计仲裁方案后的成功案例。不同的仲裁方案设计会产生不同的仲裁结果，本案代理，大象律师团队（www.daxianglvshi.com）做到了委托人利益最大化。

需要提示的是：对于公司而言，在作出解除劳动合同决定时要非常谨慎，只有充分满足解除劳动合同所要求的事实条件和法律依据的情况下，才能作出一个合法的解除劳动合同决定。另外，一定要牢记，试用期只有在劳动者不能满足试用条件后才能解除劳动合 同，不能无理由解除，更不能自己发明创造法律没有规定的理由解除劳动合同。

    作者：大象律师团队，劳动纠纷预防与处理专家

    吴月超：北京大学法律硕士 北京市洪范广住律师事务所合伙人/律师

    电话：400 678 5164

    网站：www.daxianglvshi.com

    原文网址http://www.daxianglvshi.com/show.asp?cataid=A00790003&id=753