民事抗诉申请书

申请人（一审被告、二审上诉人）：乐瞳，男，1968年10月6日生，身份证号320705196810060032，汉族，系苏GB8909登记所有人。

住址：连云港市新浦区苍梧路59号毓秀花园二号楼402室。

被申请人（一审原告、二审被上诉人）：刘佃英，女，1935年12月31日生，身份证号码320723351213062，汉族，住灌云县燕尾港镇三百弓村。

被申请人（一审原告、二审被上诉人）：翟余凤，女，1964年1月16日生，身份证号码320723196401160641，汉族，农民，住灌云县燕尾港镇三百弓村19号。

被申请人（一审被告、二审被上诉人）：车运军，男，1983年11月2日生，身份证号码32072319831102221X，汉族，连云港市万豪设计有限公司职员，住连云港市新浦区建宁东路27号楼六单元402室，现羁押在灌云县看守所。

申请人认为连云港市中级人民法院（2011）连民终字第0357号、灌云县人民法院（2010）灌民初字第0799号民事判决所认定的基本事实缺乏证据证明、适用法律确有错误，现依照民诉法第一百八十七条、第一百七十九条第一款第（二）项、第（六）项之规定，特向贵院提出抗诉申请。

抗诉请求

1．请依法撤销连云港市中级人民法院（2011）连民终字第0357号民事判决、灌云县人民法院（2010）灌民初字第0799号民事判决。

2．请依法驳回被申请人对申请人的诉讼请求。

3．由被申请人承担一、二审全部诉讼费用。

事实和理由

一、本案的基本事实

2010年5月19日下午，连云港市万豪设计有限公司（一审被告，以下简称万豪公司）根据该公司规定，派该公司专职驾驶员滕斐驾驶苏GB8909号轿车护送该公司客服部员工车运军前往灌西盐场洽谈业务途中，因车运军刚拿到驾照几个月，想练练车子（见灌云县公安局交警大队车运军第一次讯问笔录第二页第九行）再三央求滕斐把车子让给他开，滕斐不愿意，车运军便承诺保证一切后果由其个人承担。滕斐无奈，只好给车运军开，二人便赶往灌西。在返回时，车运军再次央求滕斐并保证一切后果由其个人承担的情况下，在返回时又擅自开车，在途中与超速行驶且未戴头盔的顾德华驾驶的苏GKQ207号两轮摩托车相撞（见灌云县公安局交警大队车运军第一次讯问笔录第三页第十三至第十八行、滕斐第一次讯问笔录第二页第四至第五行），致顾得华和同乘人李长树受伤，二人经抢救无效死亡。该事故经灌云县交巡警大队认定车运军承担事故全部责任。被申请人向灌云县法院起诉要求车运军、申请人、万豪公司及保险公司承担赔偿责任。

一审法院认为车运军开车行为非职务行为，损失由其个人赔偿；因车运军构成交通肇事罪被判刑，且正在服刑，暂无力赔偿，依法可判令车运军单位或机动车所有人垫付。万豪公司注册资本10万元，无垫付能力，被申请人明确要求申请人承担垫付责任，故一审法院判决由申请人承担垫付责任。

申请人不服一审判决，向连云港市中级人民法院上诉。二审法院否定一审法院“非职务行为”的正确认定，在万豪公司与车运军的《劳动合同》面前，错误认为车运军受雇于万豪公司，其驾车行为与万豪公司经营活动密切关联，并非为自己处理私事，其行为是“从事雇佣活动”，因车运军有重大过失，故认定车运军与万豪公司承担连带赔偿责任。在万豪公司提交了充分证据的情况下，错误地认为申请人与万豪公司资产混同，申请人与万豪公司承担连带赔偿责任。因被申请人选择车运军、申请人作为赔偿义务主体，故二审法院判决申请人与车运军承担连带赔偿责任。

综上，对于连云港两级法院的判决，申请人认为其在认定的基本事实缺乏证据证明，适用法律错误，具体表现在：

一、本案所认定的基本事实缺乏证据证明

（一）二审法院将车运军与万豪公司的“劳动关系”认定为“雇佣关系”缺乏证据证明。劳动关系与雇佣关系是两个不同的法律关系，它们在主体、适用法律、解决纠纷的途径等方面有着明显区别。申请人认为，车运军与万豪公司签订了《劳动合同》（万豪公司已提交法院），并且公司也为其交纳了五险一金，是正式职工，双方是劳动合同关系，而不是雇佣关系。

车运军系万豪公司的员工，在该公司的客户服务部工作。他的职务行为也仅限于客户服务的工作。车运军私自练车的行为，超出其职务范围，其行为是与职务无关的行为。《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第八条规定，法人或者其他组织的法定代表人、负责人以及工作人员，实施与职务无关的行为致人损害的，应当由行为人承担赔偿责任。因此，公司不应当为员工的任何与职务无关的行为承担责任，更不应当与其承担连带责任。

二审法院错误地认定车运军受雇于万豪公司，然后以雇员与雇主的法律关系为基础，认定雇员车运军的交通事故致人损害的责任由雇主万豪公司承担，并与存在重大过错的车运军承担连带责任。为了让公司承担连带责任，牵强附会地把劳动关系认定为雇佣关系，这是本案错误的根源。

（二）二审法院认定申请人与万豪公司资产混同同样缺乏证据证明。为了让申请人乐瞳个人承担赔偿责任，二审法院又以万豪公司与股东乐瞳个人财产混同为由，滥用揭开法人面纱理论，认定申请人对公司的债务承担连带责任。二审法院认定申请人与万豪公司资产混同同样缺乏证据证明。证据表明苏GB8909号轿车所有权为万豪公司，并不存在所谓财产混同的情形。

1. 苏GB8909号轿车所有权不属于申请人。机动车登记不是物权登记，机动车登记在申请人名下，不能认定苏GB8909号轿车就归其所有。对此，有相关的规定为据：

（1）关于机动车登记问题，公安部的规定：①《公安部关于确定机动车所有权人问题的复函》中规定：公安机关办理的机动车登记是准予或者不准予上道路行驶的登记，不是机动车所有权登记。②《公安部关于机动车财产所有权转移时间问题的复函》中规定：公安机关办理的机动车登记，是准予或者不准予机动车上道路行驶的登记，不是机动车所有权登记。③另外，根据公安部2008年4月21日发布的《机动车登记规定》第十八条、第十九条规定，机动车过户登记是在所有权变更之后。

（2）最高人民法院的规定：①最高人民法院《关于如何认定买卖合同中机动车财产所有权转移时间问题的复函》明确指出：认定机动车所有权从机动车交付时起转移。②最高人民法院《关于执行案件车辆登记单位和实际出资人不一致如何处理的问题的答复》规定：如果能够证明车辆实际购买人与登记名义人不一致的，不应确定登记名义人为车主。

（3）现行法律、法规的规定：《道路交通安全法》没有机动车登记是所有权登记的任何规定。《民法通则》第七十二条、《合同法》第一百三十三条、《物权法》第二十三条均表明，动产财产所有权从财产交付时转移。《物权法》第二十四条规定：“船舶、航空器和机动车等物权的设立、变更、转让和消灭，未经登记，不得对抗善意第三人。”

目前没有发现任何法律（仅指全国人大及其常委会制订的法律）规定“汽车的所有权要发生转移，必须到车辆管理所办理变更登记手续，即将汽车原所有权人变更登记为买受人，汽车的所有权才发生转移”。

据此，机动车的物权变更不以登记过户为要件，而是根据动产物权变动的基本方式即交付作为物权变更标准。

如果依照约定方式转移的话，在上诉人与第三被告的《汽车转让合同》中明确约定：车辆所有权在买方交清购车余款时就转移到买方，由此所有权也已经转移到了买方。

《物权法》第二十四条的规定仅说明：汽车等重要交通工具在买卖中的登记，是对抗要件而不是所有权转移的生效要件。即不登记，不得对抗善意第三人。这里的善意第三人是指合同双方以外的第三方基于善意，参与对船舶、航空器和机动车物权的设立、变更、转让和消灭，如果前述物权合同双方未进行登记公示的，该第三人的物权权利予以保护。立法宗旨在于保护交易安全。船舶、航空器和机动车的登记不是物权生效效力，而是物权对抗效力。“善意”是指该第三人在物权变动时，主观上是不知道或不应知道前述物权的真正所有权人的，而客观上前述物权也没有登记的。这种第三人就是善意的，就被物权法所保护。作为交通事故的受害人即被申请人一方，不属于这里的善意第三人范畴，因此不被物权法保护。

可见，申请人从未使用、支配该车辆，其管理、维修、交保险费等也不是申请人。车辆转让中没有登记过户，不等于没有转让，不等于所有权没有转移。因此，申请人不是车辆所有人。

2.所有证据表明苏GB8909号轿车所有权人为万豪公司

第一，关于购车款的组成，2004年12月16日，购车款7万元是万豪公司直接银行转账到汽车公司；同日，公司胡伟的朋友吕红银联卡刷付给汽车公司41352元，不存在资产混同的情形。

第二，未办理变更登记，并不能否认车辆的所有权转移的事实。本案中，虽然上诉人为该车的登记所有人，但该车实际早已转让于原审万豪公司，该公司并为此还制定了专门的《车辆使用管理制度》，相关保险、保养、加油、年检费用等都是公司缴纳。尽管没有变更登记，并不影响万豪公司是肇事车辆所有人的事实。

可见，本案肇事车辆所有权已经转移，申请人不是肇事车辆的所有人，认定资产混同缺乏证据证明，申请人依法不应承担责任。

（三）摩托车驾驶员及乘坐人员对事故应承担一定的责任，交警认定其不负责任是错误的，而二审法院维持一审法院的责任认定亦是错误的

交警部门做出的《交通事故认定书》在诉讼过程中仅作为证据使用，和其他诉讼证据一样，须置于法院的审查范围内。本案中，庭审调查表明：苏GKQ207号摩托车在发生交通事故时该车驾驶员及乘车人均未戴头盔且摩托车驾驶员超速（见灌云县公安局交警大队车运军第一次讯问笔录第三页第十三至第十八行、滕斐第一次讯问笔录第二页第四至第五行），该行为违反《道路交通安全法》第五十一条、第四十二条规定。因此，顾得华不仅应对自己的死亡结果承担一定责任，也应对李长树的死亡应负一定赔偿责任。同时，根据江苏省公安厅交通巡逻警察总队《关于二轮摩托车乘坐人未戴安全头盔是否负交通事故责任的批复》（苏公交[2005]98号）规定，李长树应当对自己的死亡负一定责任。

灌云县公安局交通巡逻警察大队灌公交认字（2010）第195号《道路交通事故认定书》没有严格按照《道路交通安全法》第七十三条和苏公交【2005】98号文件精神，依法全面认定的事故发生经过及形成的原因，因此造成对事故的过错及责任划分不当。

法院也没有对事故认定书其客观真实性进行审查。交通事故责任不等于交通事故损害赔偿责任。现实中因判决驾驶、乘坐摩托车不戴头盔要担责的判例也不少见。

可见，该份认定书不能作为法院裁判的唯一依据，它只能起到参考的作用。既然事实清楚，证据充分，二审法院应依法认定交通事故损害赔偿责任，而不应简简单单的因为当事人未对责任认定书提出异议而维持一审法院的错误认定。

（四）关于赔偿数额问题，认定以城镇居民收入计算缺乏证据证明。根据《最高人民法院民一庭（[2005]民他字第25号）关于经常居住地在城镇的农村居民因交通事故伤亡如何计算赔偿费用的复函》规定，农村户口要按照城镇居民收入计算的条件是在城市经商、居住，其经常居住地和主要收入来源地均为城市时，有关损害赔偿费用才能根据当地城镇居民的相关标准计算。本案中，燕尾港边防派出所的户籍证明（2010.5.21）、机动车行驶证（2009.1.4发证）、顾得华本人的身份证恰恰证明顾得华为农村居民。而燕尾港镇三百弓村民委员开出的在县城共同生活会证明属于越权行为（《村民委员会组织法》）不具合法、真实性；另外江苏省灌云县水利工程总队开出的单位证明同样不合法、不真实。该证据不是法定证据，应不予采信。退一步讲，即使真实，也仅仅表明其居住情况，不能证明其在城市经商且主要收入来源地均为城市，因不具备最高院的条件，以城镇居民收入计算缺乏证据证明。

（五）一审法院认定车运军无力赔偿，缺乏证据证明。事实上，车运军为了争取死者家属谅解，已经分别向两家人赔偿各5万元。另外，车运军本人还有一套72.8平方米新孔南路河畔花城27号楼3单元1001房间。

二、本案在适用法律上确有错误

（一）一审法院判决依据的《民法通则》第九十八条、第一百零六条、第一百一十九条、《中华人民共和国道路交通安全法》第七十六条、《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十九条、第二十二条、第二十七条、第二十八条、第二十九条中，没有关于车主承担垫付责任的规定，不能得出上诉人承担垫付责任的结论。可见，一审法院适用法律确有错误。

（二）因车运军与万豪公司之间为劳动合同关系，万豪公司为有限责任公司，为企业法人，且其驾车行为职务无关，理应适用《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第八条即“实施与职务无关的行为致人损害的，应当由行为人承担赔偿责任”的规定，由行为人车运军承担赔偿责任。

而二审法院在万豪公司已经提供万豪公司与车运军劳动合同等证据的情况下，还错误地适用《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第九条，错误地让申请人承担连带责任。这是非常不专业和不负责任的，同时也让人对其公正性、廉洁性产生合理的怀疑。

（三）二审法院还错误地适用《中华人民共和国侵权责任法》第十三条的规定“法律规定承担连带责任的，被侵权人有权请求部分或者全部连带责任人承担责任”之条款，认为由于刘佃英、翟余凤明确表示选择车运军、乐瞳作为赔偿义务主体判定由车运军、乐瞳承担连带责任。然而该法自2010年7月1日起才施行，最高人民法院关于适用《中华人民共和国侵权责任法》若干问题的通知中明确指出，侵权责任法施行前发生的侵权行为引起的民事纠纷案件，适用当时的法律规定。本案的纠纷发生在侵权责任法之前，根本不适用侵权责任法的相关规定，二审法院存在适用法律错误的情形。

由于刘佃英、翟余凤明确表示放弃对万豪公司的诉讼请求，《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第五条规定：“赔偿权利人起诉部分共同侵权人的，人民法院应当追加其他共同侵权人作为共同被告。赔偿权利人在诉讼中放弃对部分共同侵权人的诉讼请求的，其他共同侵权人对被放弃诉讼请求的被告应当承担的赔偿份额不承担连带责任。责任范围难以确定的，推定各共同侵权人承担连带责任。人民法院应当将放弃诉讼请求的法律后果告知赔偿权利人，并将放弃诉讼请求的情况在法律文书中叙明。”

根据该规定，即使申请人需要与万豪公司承担连带责任，由于被申请人已明确表示放弃对万豪公司的诉讼请求（法院亦已经在法律文书中叙明），申请人对其放弃的部分亦不承担连带责任。

综上所述，申请人认为连云港市中级人民法院、灌云县人民法院就本案作出的民事判决中所认定的基本事实缺乏证据证明、在适用法律上确有错误，恳请贵院依法提请江苏省人民检察院向江苏省高级人民法院提出抗诉；因该巨额赔偿款将给申请人家庭带来巨大的灾难和不幸，为避免可能出现不可挽回的后果，恳请贵院提请省检察院抗诉同时请求省检察院建议省高院裁定中止原判决的执行，以体现司法的公正和权威，切实维护申请人的合法权益。

此致

连云港市人民检察院

申请人：                                                                                                            

　　　　　　　　　　　　　　　　　　        年   月   日

附：

1.     连云港市中级人民法院（2011）连民终字第0357号民事判决书；

2.     灌云县人民法院（2010）灌民初字第0799号民事判决书；

3.     中止执行申请书；

4. 证据复印件。