开发商在预售商品房按揭贷款中的法律风险及预防
一、按揭贷款中的当事人及法律关系
一般来说，在按揭贷款关系中涉及到银行、开发商、房屋购买人三方当事人。从法律关系上来讲三方之间存在着如下法律关系。
1、开发商与购买人之间的商品房买卖法律关系。
购房人以按揭形式购买商品房须与开发商签订商品房买卖合同，在合同中约定房屋的支付方式为按揭贷款。一般来说双方会在商品房买卖合同中约定购房人先交20-30％的首付款，其余款项采用按揭贷款的方式由银行直接划到开发商账户。
2、购房人与银行之间的借贷关系。
银行审核购房人的有关资料后，对于符合按揭贷款条件的房屋购买人银行与房屋购买人签订借贷合同，双方之间建立起借贷关系。
3、购房人与银行之间的抵押担保关系。
购房人与银行建立借贷关系的同时，银行同时会在有关条款中要求购房人将所购房屋抵押给银行。
4、开发商与银行、购房人之间的担保关系。
由于房屋抵押登记必须在取得房屋权属证书以前才能办理，所以银行与房屋购买人之间虽然签订抵押合同，但在办理抵押登记之前该行为并不生效，因此银行都要求开发商在按揭贷款中提供阶段性的担保。即在办理抵押登记之前由开发商为购房人的还款提供担保责任，购房人不还款开发商要承担连带保证责任。在三者关系中银行是债权人，购房人是债务人，开发商是保证人。
在上述法律关系中，开发商与购房人之间的商品房买卖关系是通过双方签订《商品房购销合同》实现的。购房人与银行之间的借贷关系，购房人与银行之间的抵押担保关系、开发商与银行、购房人之间的担保关系是通过三方签订的《抵押借款合同》实现的。
上述两个合同虽然有密切的联系，但从法律上讲两个合同之间的关系是独立的，彼此之间并没有主从关系。房屋购买人与开发之间商品房买卖合同关系的解除，并不意味着房屋购买人之间借贷合同可以自然解除。同样借贷合同关系的解除也不意味着商品房买卖合同的自然解除。
二、开发商在按揭贷款中的法律风险
如果把开发商在按揭贷款中存在法律风险进行分类，那么可以分为与银行有关的法律风险、与购房人有关的法律风险。
（一）银行方面可能产生的法律风险。
1、银行逾期付款或未按购房人要求付款。
一般来说，购房人在与开发商签订商品房买卖合同的同时会缴纳首付款。但在该合同中约定按揭贷款能否办理，则需要经过银行的资料审查及内部的审批程序。这一过程一般银行会承诺在一定期限内完成，但对于完不成银行承担的责任，则一般都没有约定。
2、银行拖延办理抵押登记。
在实践中房屋的抵押登记一般是由银行完成的。由于在办理抵押登记以前开发商要对购房人的借款承担保证责任。并且一般来说银行都与开发商约定开发商要在银行开设保证金账户，一旦购房人违约付款，银行即可从开发商的保证金账户划款，对银行来说这是成本最低、最容易执行的。如果银行要起诉购房人追偿则法律过程太长需要花费太多的人力、物力。所有的银行会故意拖延办理抵押登记的时间。
3、银行不积极行使合同解除权。
银行与购买人的借贷合同中一般都会约定如购房人累计超过6个月或连续三个月未还款的银行有解除合同的权利。但因为有开发商的保证责任，银行并不愿意行使解除权。
（二）房屋购买人可能产生的法律风险。
1、房屋购买人不配合办理房屋权属登记证书或抵押登记手续导致的法律风险。
一般来说房屋的购买人都要求开发商尽快办理房屋权属证书，但有的房屋购买人由于各方面的原因不愿意及时办证。比如有的购房人其购买房屋的目的是为了投资转卖，如果办证其交易费用无形就增加很多，所以其不愿及时办理房屋权属登记证书。而办理不了房屋抵押登记手续，开发商就必须承担保证责任，这导致开发商承担的保证责任遥遥无期。
2、房屋购买人逾期付款或不付款导致的法律风险。
房屋购买人逾期付款或不付款行为一般来说主要是由于以下两种原因造成的。首要的原因是房屋购买人支付能力恶化导致不能及时还款。其次，房屋购买人与开发商之间会因为房屋质量、房屋面积等商品房买卖合同履行方面的矛盾造成房屋购买人拒绝支付贷款。
（三）开发商承担违约责任后，实现追偿权的风险。
从理论上讲，开发商承担保证责任以后，可以向房屋购买人进行追偿，但在实践中开发商的权利实现会存在如下风险。
1、收回房屋的困难。
对于开发商来说，房屋经常是开发商掌握的房屋购买的唯一财产线索。房屋购买人违约后，开发商解除商品房买卖合同收回房屋是开发商最有效最直接的途径。如果房屋购买人愿意解除合同并配合协助完成有关注销合同登记备案的手续则问题容易得到解决。但是如果房屋购买人不配合或下落不明，在有的地方由于要求解除合同备案必须双方共同办理，开发商单方很难解除合同。如果要诉讼则需要一个漫长的过程，特别是对于下落不明的，还需要公公告送达的程序。另行执行上也存在很多困难。最高人民法院于2004年11月4日实施的《关于人民法院民事执行查封、扣押、冻结财产的规定》第6条规定：“对被执行人及其所抚养的家属生活所必需的居住房屋，人民法院可以查封，但不得拍卖、变卖或者抵债。所以即使法院判决解除合同开发商能否收回房屋也是一个问题。
2、预售房屋被其他债权人查封的风险。
根据《最高人民法院、国土资源部、建设部关于依法规范人民法院执行和国土资源部门协助执行问题的通知》规定，被执行人购买的办理商品预售登记备案手续或者商品房预告登记的房屋人民法院可以进行预查封。土地、房屋权属在预查封期间登记在被执行人名下的，预查封登记自动转化查封登记。根据该规定如果房屋购买人如果有其他债务纠纷的，不仅房地产商面临承担保证责任，而且可能面临房屋被查封后保证责任无法追偿的风险。
三、开发商在按揭贷款中应当采取的风险防范措施。
根据开发商有按揭贷款当中风险产生的不同情况，开发商应当采取如下措施对相关风险进行预防和控制。
（一）与银行方面的风险控制
1、明确银行审核放贷的期限以及逾期放贷的违约责任。
在与银行签订贷款合作协议时应当明确银行在收到房屋购买人的相关资料后，应当明确审核放贷的期限并明确违约责任的承担方式。
2、明确银行办理抵押登记手续的期限并明确逾期的违约责任。
对于约定由银行办理抵押登记手续的，应当明确银行收到房屋权属证书后办理房屋抵押登记的期限，并明确逾期办理的，在逾期办理的期限内开发商不承担保证责任。由于银行的垄断地位上述措施都需要开发商与银行进行有效的沟通和谈判。
（二）购房人方面的法律风险控制。
1、尽快办理房屋权属证书和房屋抵押登记。
当前发生了许多购房人诉开发商逾期办证违约诉讼。很多的开发商更多地把办证看成一种义务和负担。但实际上办证也是一种保护自身合法权益的一种方式。开发商只有办理完毕房屋权属登记证书和房屋抵押登记才能从保证责任的风险中解脱出来。因此尽快办理房屋权属证书完成房屋权抵押登记是开发商摆脱保证责任的最佳途径。作为开发商应当与房屋购买人明确约定办证的主体、配合义务以及违约的责任。对于房屋购买人自行申办房屋权属登记证书的应当约定房屋购买人办理房屋权属证书的期限以及逾期办理房屋权属证书的和抵押登记的违约责任。如果由开发商办证则应当明确房屋购买人应当配合的义务，应当约定房屋购买人交纳完毕办证有关税费和资料的时间，并约定因房屋购买人的原因造成逾期办理房屋权属证书的违约责任。
2、与购房严格约定逾期付款的违约责任。
开发商应当与购房人在商品房买卖合同补充协议中约定开发商在银行的保证金账户因购买人逾期还款的原因被扣划的次数或总额达到约定的次数或一定的金额时，房屋购买人应当承担的违约责任，并且开发商有权单方解除《商品房购销合同》。
