中华人民共和国刑法修正案（八）（草案）暨我的几处理解与建议

中华人民共和国刑法修正案（八）已经形成草案。在此，我将草案内容和盘托出，陈列如下，并在个别地方以红字形式发表自己对该部分内容或者个别语句的理解或浅见，与诸位探讨。

　　一、在刑法第十七条后增加一条，作为第十七条之一：“已满七十五周岁的人故意犯罪的，可以从轻或者减轻处罚；过失犯罪的，应当从轻或者减轻处罚。” (笔者认为，“可以”这种字眼尽量少用或者弃用。“可以”，意味着“用也可以，不用也可以”。具体到司法实践中，即便是完全相同的某种犯罪，所处的刑罚也可能不一样。这样容易造成同罪异罚现象，导致新的不公，也为司法腐败提供了空间。在目前我国司法难以完全独立且审判人员素质仍然参差不齐的情况下，“可以”这类字眼最好摈弃。)

　　二、在刑法第三十八条中增加一款作为第二款：“判处管制，可以根据犯罪情况，同时判令犯罪分子在执行期间不得从事特定活动，不得进入特定区域、场所，不得接触特定的人。” （应该进一步明确违反该规定将如何予以处罚？比如，延长管制期限或者其他。）

　　原第二款作为第三款，修改为：“对判处管制的犯罪分子，实行社区矫正。” （此处之“社区”，与目前我国通常意义上的包括居委会、村委会在内的社区概念有所不同。实习社区矫正，一般应放在基层司法所进行。）

　　三、将刑法第四十九条修改为：“犯罪的时候不满十八周岁的人和审判的时候怀孕的妇女、已满七十五周岁的人，不适用死刑。”

　　四、将刑法第五十条修改为：“判处死刑缓期执行的，在死刑缓期执行期间，如果没有故意犯罪，二年期满以后，减为无期徒刑；如果确有重大立功表现，二年期满以后，减为二十年有期徒刑；如果故意犯罪，查证属实的，由最高人民法院核准，执行死刑。

　　“对被判处死刑缓期执行的累犯以及因故意杀人、强奸、抢劫、绑架、放火、爆炸、投放危险物质或者有组织的暴力性犯罪被判处死刑缓期执行的犯罪分子，人民法院根据犯罪情节等情况可以同时决定（不仅仅包括裁定，还包括其他形式）在依照前款规定减为无期徒刑或者二十年有期徒刑后，不得再减刑。”

　　五、将刑法第六十三条第一款修改为：“犯罪分子具有本法规定的减轻处罚情节的，应当在法定刑以下判处刑罚；本法规定有数个量刑幅度的，应当在法定量刑幅度的下一个量刑幅度内判处刑罚。”

　　六、将刑法第六十五条第一款修改为：“被判处有期徒刑以上刑罚的犯罪分子，刑罚执行完毕或者赦免以后，在五年以内再犯应当判处有期徒刑以上刑罚之罪的，是累犯，应当从重处罚，但是过失犯罪和不满十八周岁的人犯罪的除外。”

　　七、将刑法第六十六条修改为：“危害国家安全犯罪、恐怖活动犯罪、黑社会性质的组织犯罪的犯罪分子，在刑罚执行完毕或者赦免以后，在任何时候再犯上述罪的，都以累犯论处。”

　　八、在刑法第六十七条中增加一款作为第三款：“犯罪嫌疑人虽不具有前两款规定的自首情节，但是能够如实供述自己罪行的，可以从轻处罚。”

　　九、删去刑法第六十八条第二款。

　　十、将刑法第六十九条第一款修改为：“判决宣告以前一人犯数罪的，除判处死刑和无期徒刑的以外，应当在总和刑期以下、数刑中最高刑期以上，酌情决定执行的刑期，但是管制最高不能超过三年，拘役最高不能超过一年，有期徒刑最高不能超过二十年，其中有期徒刑总和刑期在三十五年以上的，最高不能超过二十五年。” （与国外数十年甚至上百年的刑期相比，25年还是偏低，应该进一步拔高至30年更适宜。这样才能更好的体现罪责刑相适应原则，与无期徒刑、死刑才能更好的对接。）

　　十一、将刑法第七十二条修改为：“对于被判处拘役、三年以下有期徒刑的犯罪分子，根据犯罪分子的犯罪情节和悔罪表现，人民法院认为其没有再犯罪的危险的，（此处应该进一步明确判断依据，否则容易造成法官主观擅断，办人情案、办关系案的现象发生）可以宣告缓刑，对其中不满十八周岁和已满七十五周岁的，应当宣告缓刑。对犯罪分子决定宣告缓刑，应当考虑其缓刑后对所居住社区的影响以及是否具备有效监管的条件。（本句应该删除，一是可能导致外地人一律不适用缓刑而本地人则可以适用缓刑，无疑将造成新的不公；二则，法官判决时，不应该考虑执行这些问题；第三，此句与前句明显构成冲突，不能同时并存。）

　　“宣告缓刑，可以根据犯罪情况，同时判令犯罪分子在缓刑考验期限内不得从事特定活动，不得进入特定区域、场所，不得接触特定的人。

　　“被宣告缓刑的犯罪分子，如果被判处附加刑，附加刑仍须执行。”

　　十二、将刑法第七十四条修改为：“对于累犯和犯罪集团的首要分子，不适用缓刑。”

　　十三、将刑法第七十六条修改为：“对宣告缓刑的犯罪分子，在缓刑考验期限内，实行社区矫正，如果没有本法第七十七条规定的情形，缓刑考验期满，原判的刑罚就不再执行，并公开予以宣告。”

　　十四、将刑法第七十七条第二款修改为：“被宣告缓刑的犯罪分子，在缓刑考验期限内，违反法律、行政法规，或者违反国务院有关部门关于缓刑的监督管理规定（应与法律、行政法规为准，相关监管规定过于宽泛、灵活，如果需要，完全可以上升为行政法规），或者违反人民法院判决中的禁止性判令，情节严重的，应当撤销缓刑，执行原判刑罚。”

　　十五、将刑法第八十一条修改为：“被判处有期徒刑的犯罪分子，执行原判刑期二分之一以上，被判处无期徒刑的犯罪分子，实际执行十年以上，本法第五十条第二款规定的原判死刑缓期执行，减为无期徒刑后不得再减刑的犯罪分子，实际执行二十年以上，原判死刑缓期执行，减为二十年有期徒刑后不得再减刑的犯罪分子，实际执行十八年以上，如果认真遵守监规，接受教育改造，确有悔改表现，人民法院认为其没有再犯罪的危险的，可以假释。如果有特殊情况，经最高人民法院核准，可以不受上述执行刑期的限制。

　　“人民法院对犯罪分子决定假释时，应当考虑其假释后（应为“假释期间”）对所居住社区的影响以及是否具备有效监管的条件。”（本句应该拿掉）

　　十六、将刑法第八十三条第一款修改为：“有期徒刑的假释考验期限，为没有执行完毕的刑期；无期徒刑的假释考验期限为十年；本法第五十条第二款规定的原判死刑缓期执行，减为无期徒刑后不得再减刑的犯罪分子的假释考验期限为十五年。”

　　十七、将刑法第八十五条修改为：“对假释的犯罪分子，在假释考验期限内，实行社区矫正，如果没有本法第八十六条规定的情形，假释考验期满，就认为原判刑罚已经执行完毕，并公开予以宣告。”

　　十八、将刑法第八十六条第三款修改为：“被假释的犯罪分子，在假释考验期限内，有违反法律、行政法规，或者违反国务院有关部门关于假释的监督管理规定的行为，（此处应该添加“情节严重”）尚未构成新的犯罪的，应当依照法定程序撤销假释，收监执行未执行完毕的刑罚。”

　　十九、在刑法第一百条中增加一款作为第二款：“犯罪的时候不满十八周岁，被判处五年有期徒刑以下刑罚的，免除前款规定的报告义务。”

　　二十、将刑法第一百零七条修改为：“资助实施本章第一百零二条、第一百零三条、第一百零四条、第一百零五条规定之罪的，对直接责任人员，处五年以下有期徒刑、拘役、管制或者剥夺政治权利；情节严重的，处五年以上有期徒刑。”

　　二十一、将刑法第一百零九条修改为：“国家机关工作人员在履行公务期间，擅离岗位，叛逃境外或者在境外叛逃的，处五年以下有期徒刑、拘役、管制或者剥夺政治权利；情节严重的，处五年以上十年以下有期徒刑。

　　“掌握国家秘密的国家工作人员叛逃境外或者在境外叛逃的，依照前款的规定从重处罚。”

　　二十二、在刑法第一百三十三条后增加一条，作为第一百三十三条之一：“在道路上醉酒驾驶机动车的，或者在道路上驾驶机动车追逐竞驶，情节恶劣的，处拘役（本罪为危险犯，稍不注意，就可能造成非常严重后果，因此，本条量刑过轻，拘役前应添加“二年以下有期徒刑”为宜），并处罚金。”

　　二十三、将刑法第一百四十一条第一款修改为：“生产、销售假药的，处三年以下有期徒刑或者拘役，并处或者单处销售金额百分之五十以上二倍以下罚金；对人体健康造成严重危害或者有其他严重情节的，处三年以上十年以下有期徒刑，并处销售金额百分之五十以上二倍以下罚金；致人死亡或者对人体健康造成特别严重危害的，处十年以上有期徒刑、无期徒刑或者死刑，并处销售金额百分之五十以上二倍以下罚金或者没收财产。” （假药的社会危害性极大，应予严惩。首先，应该从经济上消除犯罪者的再犯能力。因此，罚金应以1-5倍为宜，具体倍数应结合假药的掺假程度等因素确定。）

　　二十四、将刑法第一百五十一条修改为：“走私武器、弹药、核材料或者伪造的货币的，处七年以上有期徒刑，并处罚金或者没收财产；情节特别严重的，处无期徒刑或者死刑，并处没收财产；情节较轻的，处三年以上七年以下有期徒刑，并处罚金。

　　“走私国家禁止出口的文物或者国家禁止进出口的珍贵动物及其制品，或者走私黄金、白银和其他贵重金属的，处五年以上十年以下有期徒刑，并处罚金；情节特别严重的，处十年以上有期徒刑或者无期徒刑，并处没收财产；情节较轻的，处五年以下有期徒刑，并处罚金。

　　“走私珍稀植物及其制品等国家禁止进出口的其他货物、物品的，处五年以下有期徒刑或者拘役，并处或者单处罚金；情节严重的，处五年以上有期徒刑，并处罚金。

　　“单位犯本条规定之罪的，对单位判处罚金，并对其直接负责的主管人员和其他直接责任人员，依照本条各款的规定处罚。”

　　二十五、将刑法第一百五十三条第一款修改为：“走私本法第一百五十一条、第一百五十二条、第三百四十七条规定以外的货物、物品的，根据情节轻重，分别依照下列规定处罚：

　　“（一）走私货物、物品偷逃应缴税额较大或者一年内曾因走私被给予二次行政处罚后又走私的，处三年以下有期徒刑或者拘役，并处偷逃应缴税额一倍以上五倍以下罚金。

　　“（二）走私货物、物品偷逃应缴税额巨大的，处三年以上十年以下有期徒刑，并处偷逃应缴税额一倍以上五倍以下罚金；情节特别严重的，处十年以上有期徒刑或者无期徒刑，并处偷逃应缴税额一倍以上五倍以下罚金或者没收财产。

　　“（三）走私货物、物品偷逃应缴税额特别巨大的，处十年以上有期徒刑或者无期徒刑，并处偷逃应缴税额一倍以上五倍以下罚金或者没收财产。”

　　二十六、将刑法第一百五十七条第一款修改为：“武装掩护走私的，依照本法第一百五十一条第一款的规定从重处罚。”

　　二十七、将刑法第一百六十四条修改为：“为谋取不正当利益，给予公司、企业或者其他单位的工作人员以财物，数额较大的，处三年以下有期徒刑或者拘役；数额巨大的，处三年以上十年以下有期徒刑，并处罚金。

　　“为谋取不正当商业利益（据此，如果为了政治利益、国家利益、社会公共利益，应该不在此列），给予外国公职人员或者国际公共组织官员以财物的，依照前款的规定处罚。

　　“单位犯前两款罪的，对单位判处罚金，并对其直接负责的主管人员和其他直接责任人员，依照第一款的规定处罚。

　　“行贿人在被追诉前主动交待行贿行为的，可以减轻处罚或者免除处罚。”

　　二十八、将刑法第一百九十九条修改为：“犯本节第一百九十二条规定之罪，数额特别巨大并且给国家和人民利益造成特别重大损失的，处无期徒刑或者死刑，并处没收财产。”

　　二十九、将刑法第二百条修改为：“单位犯本节第一百九十二条、第一百九十四条、第一百九十五条规定之罪的，对单位判处罚金，并对其直接负责的主管人员和其他直接责任人员，处五年以下有期徒刑或者拘役，可以并处罚金；数额巨大或者有其他严重情节的，处五年以上十年以下有期徒刑，并处罚金；数额特别巨大或者有其他特别严重情节的，处十年以上有期徒刑或者无期徒刑，并处罚金。”

　　三十、删去刑法第二百零五条第二款。

　　三十一、在刑法第二百零五条后增加一条，作为第二百零五条之一：“虚开本法第二百零五条规定以外的其他发票，情节严重的，处二年以下有期徒刑、拘役或者管制，并处罚金；情节特别严重的，处二年以上七年以下有期徒刑，并处罚金。

　　“单位犯前款罪的，对单位判处罚金，并对其直接负责的主管人员和其他直接责任人员，依照前款的规定处罚。”

　　三十二、删去刑法第二百零六条第二款。

　　三十三、在刑法第二百一十条后增加一条，作为第二百一十条之一：“持有伪造的发票，数量较大的，处二年以下有期徒刑、拘役或者管制，并处罚金；数量巨大的，处二年以上七年以下有期徒刑，并处罚金。”

　　三十四、将刑法第二百二十六条修改为：“以暴力、威胁手段，实施下列行为之一，情节严重的，处三年以下有期徒刑或者拘役，并处或者单处罚金；情节特别严重的，处三年以上七年以下有期徒刑，并处罚金：

　　“（一）强买强卖商品的；

　　“（二）强迫他人提供或者接受服务的；

　　“（三）强迫他人参与或者退出投标、拍卖的；

　　“（四）强迫他人转让或者收购公司、企业的股份、债券或者其他资产的；

　　“（五）强迫他人进入或者退出特定的经营领域的。”

　　三十五、在刑法第二百三十四条后增加一条，作为第二百三十四条之一：“组织他人出卖人体器官（血液、骨髓属于组织，不属于器官）的，处五年以下有期徒刑，并处罚金；情节严重的，处五年以上有期徒刑，并处罚金或者没收财产。

　　“未经本人同意摘取其器官，或者摘取不满十八周岁的人的器官（不论出于何种目的，这未免有些过了，应该允许16—18周岁的人特殊情形下为他人无偿捐献，以挽救他人的性命，不过前提是必须经过捐献者本人及其监护人的同意），或者强迫、欺骗他人捐献器官的，依照本法第二百三十四条的规定定罪处罚。

　　“违背本人生前意愿摘取其尸体器官，或者本人生前未表示同意，违反国家规定，违背其近亲属意愿摘取其尸体器官的，依照本法第三百零二条的规定定罪处罚。”

　　三十六、将刑法第二百四十四条修改为：“以暴力、威胁或者限制人身自由的方法强迫他人劳动的，处三年以下有期徒刑或者拘役，并处或者单处罚金；情节严重的，处三年以上七年以下有期徒刑，并处罚金。

　　“明知他人实施前款行为，为其招募、运送人员的，依照前款的规定处罚。

　　“单位犯前两款罪的，对单位判处罚金，并对其直接负责的主管人员和其他直接责任人员，依照第一款的规定处罚。”

　　三十七、将刑法第二百六十四条修改为：“盗窃公私财物，数额较大或者多次盗窃、入户盗窃、携带凶器盗窃的，处三年以下有期徒刑、拘役或者管制，并处或者单处罚金；数额巨大或者有其他严重情节的，处三年以上十年以下有期徒刑，并处罚金；数额特别巨大或者有其他特别严重情节的，处十年以上有期徒刑或者无期徒刑，并处罚金或者没收财产。”

　　三十八、将刑法第二百七十四条修改为：“敲诈勒索公私财物，数额较大或者多次敲诈勒索的，处三年以下有期徒刑、拘役或者管制，并处或者单处罚金；数额巨大或者有其他严重情节的，处三年以上十年以下有期徒刑，并处罚金；数额特别巨大或者有其他特别严重情节的，处十年以上有期徒刑，并处罚金。”

　　三十九、在刑法第二百七十六条后增加一条，作为第二百七十六条之一：“有能力支付而不支付或者以转移财产、逃匿等方法逃避支付劳动者的劳动报酬，情节恶劣的，处三年以下有期徒刑或者拘役，并处或者单处罚金；造成严重后果的，处三年以上七年以下有期徒刑，并处罚金。

　　“单位犯前款罪的，对单位判处罚金，并对其直接负责的主管人员和其他直接责任人员，依照前款的规定处罚。

　　“有前两款行为，尚未造成严重后果，在提起公诉前支付劳动者的劳动报酬，并依法承担相应赔偿责任的，可以不追究刑事责任。”

　　四十、在刑法第二百九十三条中增加一款作为第二款：“纠集他人多次实施前款行为，严重破坏社会秩序的，处五年以上十年以下有期徒刑，可以并处罚金。”

　　四十一、将刑法第二百九十四条修改为：“组织、领导和积极参加黑社会性质的组织的，处三年以上十年以下有期徒刑，并处罚金或者没收财产；其他参加的，处三年以下有期徒刑、拘役、管制或者剥夺政治权利，可以并处罚金。

　　“境外的黑社会组织的人员到中华人民共和国境内发展组织成员的，处三年以上十年以下有期徒刑。

　　“国家机关工作人员包庇黑社会性质的组织，或者纵容黑社会性质的组织进行违法犯罪活动，为黑社会性质的组织提供保护的，处五年以下有期徒刑；情节严重的，处五年以上有期徒刑。

　　“犯前三款罪又有其他犯罪行为的，依照数罪并罚的规定处罚。

　　“黑社会性质的组织应当同时具备以下特征：

　　“（一）形成较稳定的犯罪组织，人数较多，有明确的组织者、领导者，骨干成员基本固定；

　　“（二）有组织地通过违法犯罪活动或者其他手段获取经济利益，具有一定的经济实力，以支持该组织的活动；

　　“（三）以暴力、威胁或者其他手段，有组织地多次进行违法犯罪活动，为非作恶，欺压、残害群众；

　　“（四）通过实施违法犯罪活动，或者利用国家工作人员的包庇或者纵容，称霸一方，在一定区域或者行业内，形成非法控制或者重大影响，严重破坏经济、社会生活秩序。”

　　四十二、将刑法第二百九十五条修改为：“传授犯罪方法的，处五年以下有期徒刑、拘役或者管制；情节严重的，处五年以上十年以下有期徒刑；情节特别严重的，处十年以上有期徒刑或者无期徒刑。”

　　四十三、将刑法第三百二十八条第一款修改为：“盗掘具有历史、艺术、科学价值的古文化遗址、古墓葬的，处三年以上十年以下有期徒刑，并处罚金；情节较轻的，处三年以下有期徒刑、拘役或者管制，并处罚金；有下列情形之一的，处十年以上有期徒刑或者无期徒刑，并处罚金或者没收财产：

　　“（一）盗掘确定为全国重点文物保护单位和省级文物保护单位的古文化遗址、古墓葬的；

　　“（二）盗掘古文化遗址、古墓葬集团的首要分子；

　　“（三）多次盗掘古文化遗址、古墓葬的；

　　“（四）盗掘古文化遗址、古墓葬，并盗窃珍贵文物或者造成珍贵文物严重破坏的。”

　　四十四、将刑法第三百三十八条修改为：“违反国家规定，排放、倾倒或者处置有放射性的废物、含传染病病原体的废物、有毒物质或者其他有害物质，严重污染环境的，处三年以下有期徒刑或者拘役，并处或者单处罚金；后果特别严重的，处三年以上七年以下有期徒刑，并处罚金。” （本条应该增加对单位犯罪的处罚。）

　　四十五、将刑法第三百四十三条第一款修改为：“违反矿产资源法的规定，未取得采矿许可证擅自采矿，擅自进入国家规划矿区、对国民经济具有重要价值的矿区和他人矿区范围采矿，或者擅自开采国家规定实行保护性开采的特定矿种，情节严重的，处三年以下有期徒刑、拘役或者管制，并处或者单处罚金；情节特别严重的，处三年以上七年以下有期徒刑，并处罚金。” （量刑过轻，也未涉及单位犯罪，不足以有效阻止此类犯罪的发生。而此类犯罪一经发生发生，可能数十条甚至数百条生命就此消失。）

　　四十六、将刑法第三百五十八条第三款修改为：“为组织卖淫的人招募、运送人员或者有其他协助组织他人卖淫行为的，处五年以下有期徒刑，并处罚金；情节严重的，处五年以上十年以下有期徒刑，并处罚金。” （本条中，运输人员应以明知为前提，否则打击面过宽，也容易导致无端招祸现象发生）

　　四十七、本修正案自    年    月   日起施行。

（作者简介：李春华（1973—），男，江西(南昌)添翼律师事务所（直属司法厅，前身为南昌大学法学院1985年创办的省第二律师事务所）专职律师，南昌大学统招/公费刑法学硕士，郑州大学法学学士、法律本科。  联系电话：15970440151，   QQ：625627986，http: // chunhuasuccess.fabao365.com）