曾新律师

  近日，据媒体报道，罗某夫妇经营一家蔬菜粮油店，2021年10月的一天，他们购进7斤芹菜，当地市场监督管理局提取2斤进行抽样检查。一个月后，检验报告显示该批芹菜检验不合格。涉案的7斤芹菜中，除2斤用于抽样检查，剩余的5斤，罗某夫妇以每斤4元价格售出。当地市场监管局要求罗某提供进货的票据，罗某称票据丢失。同时，因涉案芹菜已售出，无购买者信息，无法召回。当地市场监管局认为，该店不能提供供货方许可证明及票据，不能如实说明进货来源，未履行进货查验义务，涉嫌经营超过食品安全标准限量食品的行为，违反了食品安全法相关规定，对其做出罚款6.6万元的处罚。

  一、当地市场监管局的处罚依据1.食用农产品不符合安全标准根据2016年3月1日原国家食品药品监督管理总局发布的《食用农产品市场销售质量安全监督管理办法》（以下简称《管理办法》）第二十五条规定：“禁止销售下列食用农产品：
（一）使用国家禁止的兽药和剧毒、高毒农药，或者添加食品添加剂以外的化学物质和其他可能危害人体健康的物质的；
（二）致病性微生物、农药残留、兽药残留、生物毒素、重金属等污染物质以及其他危害人体健康的物质含量超过食品安全标准限量的；
（三）超范围、超限量使用食品添加剂的；腐败变质、油脂酸败、霉变生虫、污秽不洁、混有异物、掺假掺杂或者感官性状异常的……”2.食用农产品不符合市场准入要求根据2016年6月13日原国家食品药品监督管理总局发布的《关于食用农产品市场销售质量安全监督管理有关问题的通知》（以下简称《管理通知》）第四条第1款第3项规定：“商场、超市、便利店等销售食用农产品，应当建立食用农产品进货查验记录制度，记录供货者及购进食用农产品的相关信息。”3.违法处罚条款《管理办法》第五十条规定：“销售者违反本办法第二十五条第一项、第五项、第六项、第十一项规定的，由县级以上食品药品监督管理部门依照《食品安全法》第一百二十三条第一款的规定给予处罚。违反本办法第二十五条第二项、第三项、第四项、第十项规定的，由县级以上食品药品监督管理部门依照《食品安全法》第一百二十四条第一款的规定给予处罚。”《食品安全法》第一百二十四条规定：“违反本法规定，有下列情形之一，尚不构成犯罪的，由县级以上人民政府食品安全监督管理部门没收违法所得和违法生产经营的食品、食品添加剂，并可以没收用于违法生产经营的工具、设备、原料等物品；违法生产经营的食品、食品添加剂货值金额不足一万元的，并处五万元以上十万元以下罚款；货值金额一万元以上的，并处货值金额十倍以上二十倍以下罚款；情节严重的，吊销许可证：（一）生产经营致病性微生物，农药残留、兽药残留、生物毒素、重金属等污染物质以及其他危害人体健康的物质含量超过食品安全标准限量的食品、食品添加剂；（二）用超过保质期的食品原料、食品添加剂生产食品、食品添加剂，或者经营上述食品、食品添加剂；（三）生产经营超范围、超限量使用食品添加剂的食品；（四）生产经营腐败变质、油脂酸败、霉变生虫、污秽不洁、混有异物、掺假掺杂或者感官性状异常的食品、食品添加剂……”另外，个别省份对不同违法情形的处罚金额出台了更为细化的规定。例如，2020年陕西省市场监督管理局发布的《行政处罚裁量基准》第三十一条“《食品安全法》行政处罚裁量基准”中明确（见下图），对于上述情形，在无从轻或从重处罚情节的情况下，涉案货值金额不足1万元的，处6.5万元以上8.5万元以下罚款。

  可以看出，当地市场监管局是比照《行政处罚裁量基准》的最低标准进行处罚。但是，该处罚的合理性及合法性仍值得深入分析。
二、处罚的合理性及合法性问题
（一）处罚合理性问题该案件引发公众讨论的热点是该行政处罚行为是否合理，过罚是否相当。讨论行政行为的合理与否，绕不开行政法上的帝王原则——比例原则。所谓比例原则，至少包含三部分：适当性原则、必要性原则以及狭义比例原则。适当性原则是指所采取的措施必须有助于目的之达成且为正确之手段；必要性原则是指在适当性原则已获肯定之后，在所有能够达成立法目的的方式中，必须选择对公民权利侵害最小的方法；狭义比例原则是指主体所采取的措施产生的害处，不可以超过所采取措施所带来的好处。就本案而言，该处罚行为明显不属于“对公民权利侵害最小的方法”，其缺乏合理性自不待言。
（二）处罚合法性问题《管理办法》明确规定依照《食品安全法》进行处罚，《食品安全法》也对处罚金额作出一定幅度的规定，并且陕西省市场监督管理局通过《行政处罚裁量基准》对处罚金额幅度进行了细化规定。从形式上看，该处罚具有法律依据，系合法行政处罚行为。为何仅称之为“形式上合法”，因为该处罚行为有法律适用错误之嫌。具体而言，本案适用《农产品质量安全法》比适用《食品安全法》更为恰当，原因如下：首先，本案涉及的芹菜属于食用农产品。《管理通知》第一条规定了“食用农产品”的范围，即“在农业活动中获得的供人食用的植物、动物、微生物及其产品。农业活动，指传统的种植、养殖、采摘、捕捞等农业活动，以及设施农业、生物工程等现代农业活动。植物、动物、微生物及其产品，指在农业活动中直接获得的，以及经过分拣、去皮、剥壳、干燥、粉碎、清洗、切割、冷冻、打蜡、分级、包装等加工，但未改变其基本自然性状和化学性质的产品。”因此，案涉芹菜属于食用农产品。其次，对违法销售食用农产品的处罚行为适用《农产品质量安全法》更为恰当。《食品安全法》第二条规定：“供食用的源于农业的初级产品（以下称食用农产品）的质量安全管理，遵守《中华人民共和国农产品质量安全法》的规定。但是，食用农产品的市场销售、有关质量安全标准的制定、有关安全信息的公布和本法对农业投入品作出规定的，应当遵守本法的规定。”本案中的违法销售行为不属于但书规定的四种情形，因而应适用《农产品质量安全法》处罚。需要说明的是，《食品安全法》第二条与《管理办法》第五十条对处罚依据的规定存在冲突，前者规定适用《农产品质量安全法》处罚，后者规定适用《食品安全法》处罚。由于《食品安全法》属于法律，而《管理办法》仅为部门规章，因此应当以上位法《食品安全法》规定为准，即处罚违法销售食用农产品应当适用《农产品质量安全法》。最后，具体的处罚依据。《食品安全法》第五十条规定：“农产品生产企业、农民专业合作经济组织销售的农产品有本法第三十三条第一项至第三项或者第五项所列情形之一的，责令停止销售，追回已经销售的农产品，对违法销售的农产品进行无害化处理或者予以监督销毁；没收违法所得，并处二千元以上二万元以下罚款。农产品销售企业销售的农产品有前款所列情形的，依照前款规定处理、处罚。农产品批发市场中销售的农产品有第一款所列情形的，对违法销售的农产品依照第一款规定处理，对农产品销售者依照第一款规定处罚。农产品批发市场违反本法第三十七条第一款规定的，责令改正，处二千元以上二万元以下罚款。”综上，售卖5斤芹菜市场监管局作出的6.6万元罚款，看似合法，实有适用法律错误之嫌。公众以朴素的法律情感来判断，也可以得出该处罚不合理的结论。行政执法不仅要有力度，还要有温度，让执法更具公信力，更为社会所接受，给人民群众带来更多安全感。