宋子明律师

摘要：我国刑法第64条规定：“犯罪分子违法所得的一切财物，应当予以追缴或者责令退赔；对被害人的合法财产，应当及时返还；违禁品和供犯罪所用的本人财物，应当予以没收。没收的财物和罚金，一律上缴国库，不得挪用和自行处理”。此条规定在司法实践中适用非常频繁，在刑事司法实践中涉及财产性的犯罪，几乎都会运用到该条款。然而该条文立法设置上存在科学性与合理性的缺失，内容模糊不清，又缺少科学的司法解释，从而导致司法工作人员在司法实践适用中存在较大的主观随意性，造成法律适用混乱的局面，造成此种局面的最根本原因是现行法律对“违法所得一切财物”的范围没有明确的规定，不能为司法实践提供明确、科学的指引。

    首先，纵观我国现行律所得”这一名词并不是只存在于刑法中，民法、行政法等部门法中也存在“违法所得”这一术语。那么问题是我国刑法第六十四条规定中的“违法所得”是包含民法以及行政法等部门法在内的违法所得，还是仅指刑法领域的犯罪所得？我国刑法具有打击犯罪和保障人权两大机能，刑法只规制违反刑事法律规范的行为。因而对刑法第六十四条中的“违法所得”应从刑法层面进行解读，其仅指因违反刑法而取得的利益。涉及行政法、民法等其他部门法的违法所得由其他部门法进行调整，如行政没收等。

    其次，刑法第64条所称的违法所得，既不是指一般违法行为所得，也不是要求是完全符合犯罪成立条件的犯罪所得，而是指符合犯罪构成要件的违法行为所得。此即根据现阶段我国刑法理论的两阶层体系，只要是行为人的行为符合了客观阶层的构成要件，所获得的财物就应当属于违法所得，即不以行为人具有刑事责任能力为前提。例如，不满十四周岁的人犯盗窃罪，不予追究刑事责任，但是通过盗窃所获取的财物，应当没收。

二、“违法所得”的类型划分

（一）直接违法所得与间接违法所得

    按照字面意思，直接违法所得是指行为人通过违法犯罪活动所直接获取的财物，如通过盗窃手段窃取的财物、通过逃税的方式所逃避缴纳的税款等直接利益。

值得一提的是，此处的直接违法所得应当做广义的理解，即包括直接违法所得的孳息，不管是自然孳息还是法定孳息，都应该属于直接违法所得。

    而间接违法所得即为直接违法所得的收益，主要包括：替代所得，即原始违法所得基于各种原因丧失原始形态后的替代价值；混合所得，即行为人基于各种理由将原始违法所得与其合法财产或者他人的财产相混合后产生的混合财产；增值所得，即其他类型的违法所得的衍生收益。

（二）物质性利益与非物质性利益

    行为人的违法所得根据所获取之利益的存在方式可以分为物质性利益和非物质性利益。顾名思义，物质性利益就是实实在在存在的“财物”，比如行为人通过盗窃所获取的汽车，通过抢劫所获取的金钱等。但是物质性利益并不限于有体物，也包括无体物，比如盗窃的电力、虚拟货币、股权等。

    而犯罪分子通过违法犯罪手段所可以获取的利益不仅仅包括物质性利益，还包括非物质性利益，非物质性利益不能体现为实打实的“财物”，如通过强奸妇女获得的快感、通过行贿获得的职务晋升、户口迁移等。

三、“违法所得一切财物”之范围界定

    通过上述分析，违法所得的概念和类型已经逐渐清晰。本文认为，具体到刑法第六十四条语境下的“违法所得的一切财物”，对其范围应作广义的理解，其包括：

    第一，犯罪行为获取之物质性利益，既包括直接获得之物质性利益，如抢劫所得的名牌手表、盗窃所得的虚拟货币等，又包括间接获得之物质性利益，即由犯罪行为直接获取之物质性利益转化而得到的物质性利益，比如用侵占他人的汽车从事旅客运输活动所获取的运费。但是对非物质性利益不应适用刑法规定的没收制度，因为在司法实践中对非物质犯罪所得予以没收往往不具有可操作性，如接受性贿赂获得的肉体快感、报复陷害后获得的精神快感以及职务升迁后获得的下属尊重等“违法所得”，因没有物质形态而无法没收。

    第二，犯罪行为所生之物质性利益，这类犯罪所得不同于犯罪分子的获利收益，也不同于犯罪报酬，而是由犯罪活动产生出来的“产品”或者“副产品”间。例如，实施伪钞犯罪而制造出来的假币、实施军火犯罪而私造出来的武器弹药。此中类型违法所得是由于实施特定的犯罪行为才产生的。行为人通过违法活动“生产”出这些物质，其最终目的是希望通过这些物质获得经济利益。当然，无论行为人出于何种目的生产出这些物质，都是应当纳入没收范围的不法所得。

    第三，作为实施犯罪行为代价之物质性报酬。如雇凶杀人案中杀手获得的佣金、走私毒品所获得的报酬等等。此种类型的利益属于“违法所得的一切财物”是一个不证自明的正义理念。对这类不法报酬予以没收，既可以否定行为人的不法行为，又可以预防尚未犯罪的人为了获利而实施犯罪行为，兼具打击犯罪和预防犯罪为一体。

四、结语

    “不因犯罪而获益”是刑法领域古老的正义理念。无论是出于公正理念的价值考量还是基于预防犯罪的实务理由，不能让犯罪分子从犯罪行为中获利几乎是一个不言而喻的道理。如果行为人持续保有犯罪所得的利益，定会损害民众对法之不可违背性的信赖，同时也会引诱人们从事有利可图的犯罪行为.因此很有必要对这一条犯罪分子“违法所得的一切财物”进行系统的梳理，进而有效剥夺犯罪人的不法利益，保护国家、被害人、第三人以及犯罪人的合法权利，这是实现我国刑法打击犯罪与保障人权两大机能的必备前提，也是完善我国现行法律规范体系的应有之义。