黄长勇　张红星　北京元都律师事务所

疫情自2020年以来已近三年，疫情的凶猛及政府措施的严厉，企业基本失去了支付能力，为了生存纷纷减员，员工随时面临降薪、停薪、失业。

问：

1. 疫情是不是不可抗力？

2.政府针对疫情采取的封、控等应对措施，是什么性质？政府措施直接导致企业停业，是否是不可抗力？

3.用人单位因疫情解除劳动合同可不可以？法律依据是什么？

答：

1. 这次新冠疫情2020年初突然席卷全球，至今造成数百万人死亡，虽然新冠病毒后代的毒性对人体的影响逐渐减弱，但认定新冠疫情为不可抗力是妥当的。

2. 政府采取的防控措施是为了应对新冠疫情采取的必要手段，是有法可依的合法措施。在政府措施之下，肯定是大部分、甚至是绝大部分企业要暂时停止运营，甚至有相当一部分企业会因长时间停止运营而破产。对于受到重创的企业，将政府措施定义为不可抗力，从而根据不可抗力的规定行事是妥当的。

3. 对于具体用人单位能否以不可抗力规定解除劳动合同，需要具体分析。符合法律规定的，有权解除劳动合同；不符合法律规定的，解除劳动合同违法。

    作者针对本文涉及的问题，分析如下：

一、不可抗力的含义

不可抗力是指不能预见、不能避免并不能克服的客观情况。不可抗力主要包括以下几种情形：自然灾害，如台风、洪水、地震等；政府行为，如征收、征用；社会异常事件，如罢工、骚乱。

不可抗力是一种法律事实。当不可抗力事件发生后，可能会导致原有法律关系的变更、消灭，如必须变更或解除经济合同；也可能导致新的经济法律关系的产生，如投保人遭到不可抗力在保险范围内的财产损失时，与保险公司之间产生出赔偿关系。

二、不可抗力的认定标准

1．不可预见性。法律要求构成不可抗力的事件必须是有关当事人在订立合同时，对这个事件是否会发生是不可能预见到的。在正常情况下，对于一般合同当事人来说，判断其能否预见到某一事件的发生有两个不同的标准：一是客观标准，就是在某种具体情况下，一般理智正常的人能够预见到的，合同当事人就应预见到；如果对该种事件的预见需要有一定专门知识，那么只要具有这种专业知识的一般正常水平的人所能预见到的，则该合同的当事人就应该预见到。另一个标准是主观标准，就是在某种具体情况下，根据行为人的主观条件如年龄、智力发育状况、知识水平，教育和技术能力等来判断合同的当事人是否应该预见到。这两种标准应结合使用。

2．不可避免性。合同生效后，当事人对可能出现的意外情况尽管采取了及时合理的措施，但客观上并不能阻止这一意外情况的发生，这就是不可避免性。如果一个事件的发生完全可以通过当事人及时合理的作为而避免，则该事件就不能认为是不可抗力。

3．不可克服性。不可克服性是指合同的当事人对于意外发生的某一个事件所造成的损失不能克服。如果某一事件造成的后果可以通过当事人的努力而得到克服，那么这个事件就不是不可抗力事件。

4．合同期间。对某一个具体合同而言，构成不可抗力的事件必须是在合同签订之后、终止以前，即合同的履行期间内发生的。如果一项事件发生在合同订立之前或履行之后，或在一方履行迟延而又经对方当事人同意时，则不能构成这个合同的不可抗力事件。

构成一项合同的不可抗力事件，必须同时具备上述四个要件，缺一不可。

三、不可抗力后果及责任承担

1、解除合同

因不可抗力致使不能实现合同目的，当事人可以解除合同。（《民法典》第五百六十三条第一款）

2、完全不能履行，不承担民事责任；部分不能履行，免除部分责任。

因不可抗力不能履行民事义务的，不承担民事责任（《民法典》第一百八十条）。当事人一方因不可抗力不能履行合同的，根据不可抗力的影响，部分或者全部免除责任，但是法律另有规定的除外。因不可抗力不能履行合同的，应当及时通知对方，以减轻可能给对方造成的损失，并应当在合理期限内提供证明。当事人迟延履行后发生不可抗力的，不免除其违约责任。（《民法典》第五百九十条）

四、新冠疫情是否属于法律上的不可抗力？

根据《中华人民共和国传染病防治法》第四十二条的规定，传染病暴发、流行时，县级以上地方人民政府有权限制或者停止人群聚集的活动；停工、停业、停课；控制或者扑杀染疫野生动物、家畜家禽；封闭可能造成传染病扩散的场所等措施。

本次新冠肺炎疫情确实属于基于外来因素而发生的，具有突发性，不可预见、不能避免且不能克服的客观情况。但是在法律关系中判断新冠疫情或疫情防控措施是否适用“不可抗力”，不能一概而论，要看具体案情而定，要综合考量疫情对不同地区、不同行业、不同案件的影响，准确把握疫情或者疫情防控措施与合同不能履行之间的因果关系和原因力大小，分别按以下3种情况来处理：

对于疫情直接导致合同不能履行的，可以依法适用不可抗力的规定，部分或者全部免除责任。

例如，工厂受疫情影响完全停工，无法供货，此时不应承担民事责任。

2、对于疫情仅导致合同履行困难的，争取协调当事人重新协商，继续履行合同；如一方请求变更合同履行期限、履行方式、价款数额等事项，法院可以视情况支持。

例如商场的租赁商铺问题，由于疫情期间人流量少，没什么生意，商户没有收入，可能无法支付原本约定的租金。但是此商铺仍是由商户租用，从法律上来讲，商铺租赁合同仍然在履行中，疫情并没有导致商铺租赁合同不能履行，就不属于“不可抗力”，商户不能求完全免责。但是疫情确实导致商户收入大幅降低，导致其按约交付租金确有困难，这种情况下法院将协调双方在继续履行租赁合同的条件下，对履约事项作一些变更。如延后付款时间，降低受影响期间的租金等。当事人存在因疫情得到政府部门补贴资助、税费减免等因素也将考虑在内。一方也可以向法院提出变更合同内容的申请，具体结果将由法院依据实际情况作出裁决。

3、对于因疫情导致合同目的不能实现，当事人请求解除合同的，人民法院应予支持。

要判断当事人是否充分证明以最大谨慎和最大努力仍不能防止疫情对合同履行造成了根本性障碍，如随着互联网技术的飞速发展与普及，很多合同的履行方式已有更加丰富的选择。只有各种方式均受疫情影响不能履行的情况下，才能认定存在合同履行障碍，继而认定构成不可抗力。

五、用人单位能否新冠疫情系不可抗力为由解除劳动合同？

1、因政府措施不能提供正常劳动不得解除

新型冠状病毒感染的肺炎患者、疑似病人、密切接触者在其隔离治疗期间，或医学观察期间以及因政府实施隔离措施或采取其他紧急措施，导致不能提供正常劳动的企业职工，企业应当支付职工在此期间的工作报酬，并不得依据劳动合同法第四十条、四十一条与职工解除劳动合同。否则构成违法解除，应当支付违法解除赔偿金。

但是员工在居家隔离期间应当向单位出示相应的证明，否则可能会构成旷工。如果旷工达到一定天数，单位可以解除劳动合同。

用人单位因旷工解除劳动合同的，无须支付经济补偿金。

2、情势变更可解除

劳动合同订立时所依据的客观情况发生重大变化，致使劳动合同无法履行，经用人单位与劳动者协商，未能就变更劳动合同内容达成协议的，用人单位提前三十日以书面形式通知劳动者本人或者额外支付劳动者一个月工资后，可以解除劳动合同。

情势变更解除劳动合同的经济补偿金为n或n+1。

3、经济性裁员可解除

单位受疫情影响停产停业，或生产经营发生严重困难，或劳动合同订立时所依据的客观经济情况发生重大变化，致使劳动合同无法履行，需要裁减人员二十人以上或者裁减不足二十人但占企业职工总数百分之十以上的，用人单位提前三十日向工会或者全体职工说明情况，听取工会或者职工的意见后，裁减人员方案经向劳动行政部门报告，可以裁减人员。

经济性裁员的解除劳动合同的经济补偿金为n(提前30天通知)或n+1（未提前30天通知）。

法律规定：

《民法典》

第一百八十条 因不可抗力不能履行民事义务的，不承担民事责任。法律另有规定的，依照其规定。不可抗力是不能预见、不能避免且不能克服的客观情况。

第一百九十四条 在诉讼时效期间的最后六个月内，因下列障碍，不能行使请求权的，诉讼时效中止：（一）不可抗力。

第五百六十三条 有下列情形之一的，当事人可以解除合同：（一）因不可抗力致使不能实现合同目的；

第五百九十条 当事人一方因不可抗力不能履行合同的，根据不可抗力的影响，部分或者全部免除责任，但是法律另有规定的除外。因不可抗力不能履行合同的，应当及时通知对方，以减轻可能给对方造成的损失，并应当在合理期限内提供证明。当事人迟延履行后发生不可抗力的，不免除其违约责任。

最高人民法院印发《关于依法妥善审理涉新冠肺炎疫情民事案件若干问题的指导意见(一)》的通知

三、依法妥善审理合同纠纷案件。受疫情或者疫情防控措施直接影响而产生的合同纠纷案件，除当事人另有约定外，在适用法律时，应当综合考量疫情对不同地区、不同行业、不同案件的影响，准确把握疫情或者疫情防控措施与合同不能履行之间的因果关系和原因力大小，按照以下规则处理：

（一）疫情或者疫情防控措施直接导致合同不能履行的，依法适用不可抗力的规定，根据疫情或者疫情防控措施的影响程度部分或者全部免除责任。当事人对于合同不能履行或者损失扩大有可归责事由的，应当依法承担相应责任。因疫情或者疫情防控措施不能履行合同义务，当事人主张其尽到及时通知义务的，应当承担相应举证责任。

（二）疫情或者疫情防控措施仅导致合同履行困难的，当事人可以重新协商；能够继续履行的，人民法院应当切实加强调解工作，积极引导当事人继续履行。当事人以合同履行困难为由请求解除合同的，人民法院不予支持。继续履行合同对于一方当事人明显不公平，其请求变更合同履行期限、履行方式、价款数额等的，人民法院应当结合案件实际情况决定是否予以支持。合同依法变更后，当事人仍然主张部分或者全部免除责任的，人民法院不予支持。因疫情或者疫情防控措施导致合同目的不能实现，当事人请求解除合同的，人民法院应予支持。　　

（三）当事人存在因疫情或者疫情防控措施得到政府部门补贴资助、税费减免或者他人资助、债务减免等情形的，人民法院可以作为认定合同能否继续履行等案件事实的参考因素。

四、依法处理劳动争议案件。加强与政府及有关部门的协调，支持用人单位在疫情防控期间依法依规采用灵活工作方式。审理涉疫情劳动争议案件时，要准确适用《中华人民共和国劳动法》第二十六条、《中华人民共和国劳动合同法》第四十条等规定。用人单位仅以劳动者是新冠肺炎确诊患者、疑似新冠肺炎患者、无症状感染者、被依法隔离人员或者劳动者来自疫情相对严重的地区为由主张解除劳动关系的，人民法院不予支持。就相关劳动争议案件的处理，应当正确理解和参照适用国务院有关行政主管部门以及省级人民政府等制定的在疫情防控期间妥善处理劳动关系的政策文件。

《中华人民共和国传染病防治法》

第四十二条 传染病暴发、流行时，县级以上地方人民政府应当立即组织力量，按照预防、控制预案进行防治，切断传染病的传播途径，必要时，报经上一级人民政府决定，可以采取下列紧急措施并予以公告：（一）限制或者停止集市、影剧院演出或者其他人群聚集的活动；（二）停工、停业、停课；（三）封闭或者封存被传染病病原体污染的公共饮用水源、食品以及相关物品；（四）控制或者扑杀染疫野生动物、家畜家禽；（五）封闭可能造成传染病扩散的场所。上级人民政府接到下级人民政府关于采取前款所列紧急措施的报告时，应当即时作出决定。紧急措施的解除，由原决定机关决定并宣布。

《人力资源社会保障部办公厅关于妥善处理新型冠状病毒感染的肺炎疫情防控期间劳动关系问题的通知》

一、对新型冠状病毒感染的肺炎患者、疑似病人、密切接触者在其隔离治疗期间或医学观察期间以及因政府实施隔离措施或采取其他紧急措施导致不能提供正常劳动的企业职工，企业应当支付职工在此期间的工作报酬，并不得依据劳动合同法第四十条、四十一条与职工解除劳动合同。在此期间，劳动合同到期的，分别顺延至职工医疗期期满、医学观察期期满、隔离期期满或者政府采取的紧急措施结束。

二、企业因受疫情影响导致生产经营困难的，可以通过与职工协商一致采取调整薪酬、轮岗轮休、缩短工时等方式稳定工作岗位，尽量不裁员或者少裁员。符合条件的企业，可按规定享受稳岗补贴。企业停工停产在一个工资支付周期内的，企业应按劳动合同规定的标准支付职工工资。超过一个工资支付周期的，若职工提供了正常劳动，企业支付给职工的工资不得低于当地最低工资标准。职工没有提供正常劳动的，企业应当发放生活费，生活费标准按各省、自治区、直辖市规定的办法执行。

《劳动合同法》

第四十条 【无过失性辞退】在下列情形之一的，用人单位提前三十日以书面形式通知劳动者本人或者额外支付劳动者一个月工资后，可以解除劳动合同：（三）劳动合同订立时所依据的客观情况发生重大变化，致使劳动合同无法履行，经用人单位与劳动者协商，未能就变更劳动合同内容达成协议的。

第四十一条 【经济性裁员】有下列情形之一，需要裁减人员二十人以上或者裁减不足二十人但占企业职工总数百分之十以上的，用人单位提前三十日向工会或者全体职工说明情况，听取工会或者职工的意见后，裁减人员方案经向劳动行政部门报告，可以裁减人员：（一）依照企业破产法规定进行重整的；（二）生产经营发生严重困难的；（三）企业转产、重大技术革新或者经营方式调整，经变更劳动合同后，仍需裁减人员的；（四）其他因劳动合同订立时所依据的客观经济情况发生重大变化，致使劳动合同无法履行的。

第四十二条 【用人单位不得解除劳动合同的情形】劳动者有下列情形之一的，用人单位不得依照本法第四十条、第四十一条的规定解除劳动合同：（一）从事接触职业病危害作业的劳动者未进行离岗前职业健康检查，或者疑似职业病病人在诊断或者医学观察期间的；（二）在本单位患职业病或者因工负伤并被确认丧失或者部分丧失劳动能力的；（三）患病或者非因工负伤，在规定的医疗期内的；（四）女职工在孕期、产期、哺乳期的；（五）在本单位连续工作满十五年，且距法定退休年龄不足五年的；（六）法律、行政法规规定的其他情形。