内容摘要：法学界对于行政权与民事合同之间的相互关系有着诸多争论，随着《民法典》的颁布施行，这个问题已经日趋明朗化。本文拟从市场监督管理部门监管消费合同的过程入手，着力探求行政权干预民事合同的深度、广度及其特点，同时对国家有关行政主管部门在其制定规章过程中的不当行为进行回顾和反思，以问题为导向，以事实为依据，以案例为要素，全面阐述行政法律关系与民事法律关系之间的相互联系，以期对从事民法学、行政法学理论和实践研究的人员提供参考。

关 键 词：行政  监管  民事合同   范围

                       一、行政机关监管民事合同的历史背景

    早在上世纪八十年代初期，我国当时实行“计划经济为主，市场调节为辅”的经济政策，为打击“投机倒把行为”，保证各项指令性经济计划指标的顺利实施，国家相继制定了《经济合同法》和《投机倒把行政处罚暂行条例》，各级人民政府均组建了工商行政管理局和经济合同仲裁委员会（归工商局代管），那时的经济合同，包括各种经济合同纠纷，几乎全归工商局管理，可以说，工商局为维护国家经济秩序发挥了极其重要的作用。后来，随着改革开放的不断深入，“计划经济”逐步退出历史舞台，市场经济体制应运而生，为适应新型经济形态发展以及世贸组织规则，我国立法机关将《经济合同法》、《涉外经济合同法》和《技术合同法》三法合一，于1999年3月15日通过了《中华人民共和国合同法》。《合同法》的颁布，成为我国经济领域的一项颠覆性变革，它首次明确了合同当事人的平等法律地位，强调签订履行合同的自愿原则和公平原则，确认了合同当事人意思自治优先的法律效力。从此，工商行政管理部门全面监管经济合同的行政职能被彻底改变，其内设的合同监管机构和经济合同仲裁委员会被撤销，国家赋予工商行政管理部门监管合同的范围仅保留了一小部分，那就是原《中华人民共和国合同法》（以下简称《合同法》）第127条的规定：工商行政管理部门和其他有关行政主管部门在各自的职权范围内，依照法律、行政法规的规定，对利用合同危害国家利益、社会公共利益的违法行为，负责监督处理；构成犯罪的，依法追究刑事责任。由此可见，自1999年10月1日起，工商行政管理部门只能“依照法律、行政法规的规定，对利用合同危害国家利益、社会公共利益的违法行为，负责监督处理”。笔者特别强调：这里的“利用合同危害国家利益、社会公共利益”，正是工商行政管理部门监管民事合同的法定范围。那么问题来了。让我们再来看看当时的国家工商行政管理局在《合同法》实施后又是怎样制定行政规章的。

     2000年12月1日，原国家工商行政管理局以局令第97号修订公布了《关于查处利用合同进行的违法行为的暂行规定》（以下简称《暂行规定》），其第2条：“本规定所称利用合同进行的违法行为，是指公民、法人或者其他组织以牟取非法利益为目的，违反法律、行政法规，利用合同手段或者形式，危害国家利益、社会公共利益或者他人利益，依法应受行政处罚的行为”。此条一目了然，原国家工商行政管理局突破《合同法》规定的范围，明明白白地将工商行政管理系统的“合同监管范围”由危害国家利益、社会公共利益，擅自扩大到“危害国家利益、社会公共利益或者他人利益”。正是因为《暂行规定》第2条扩大监管范围的规定，致使全国工商行政管理系统多年来一直超越职权介入民间各类民事合同的监管，由此产生了多种法律后果。笔者自《暂行规定》（第97号令）发布之日起，当即发现其修订过程中存在的瑕疵，曾多次向原国家工商行政管理局以书信方式反映情况、说明问题，但每次都毫无音讯。各地工商行政管理机关的行政执法人员一直乐此不疲的处理各种民事合同纠纷案件，而且还积累了许多执法经验。这种不正常状况持续了7年多，一直到2008年4月18日，原国家工商行政管理总局才废止了《暂行规定》。

     2010年10月13日，原国家工商行政管理总局以局令第51号公布了《合同违法行为监督处理办法》，虽然该《办法》第2条对“合同违法行为”的概念进行了重新表述和技术处理，但仍存在规避《合同法》之嫌，给人一种“犹抱琵琶半遮面”的感觉。如果细研条文，还是可以得出工商行政管理部门不愿放弃民事合同监管的结论。

     2020年5月28日，宏大的《中华人民共和国民法典》（以下简称《民法典》）靓丽登场，该法典第5条规定：民事主体从事民事活动，应当遵循自愿原则，按照自己的意思设立、变更、终止民事法律关系。从而再次确认了当事人在民事活动中的意思自治原则。《民法典》第534条将原《合同法》第127条的词句顺序稍作调整，规定为：“对当事人利用合同实施危害国家利益、社会公共利益行为的，市场监督管理和其他有关行政主管部门依照法律、行政法规的规定负责监督处理”，其立法原意没有任何变化。“三局合一”后的国家市场监督管理总局也终于发现了这个问题，于2020年12月31日（《民法典》正式施行的前一天）再次修改了原工商行政管理总局制定的《合同违法行为监督处理办法》。修改后的《办法》第6条和第7条总共列举了15项合同违法情形，每项情形的适用前提均为“危害国家利益、社会公共利益”。

                       二、行政机关监管民事合同的法律局限

    我们需要重申两个基本概念：民事法律关系和行政法律关系。民事法律关系是指平等民事主体之间通过意思表示一致而形成的具有权利义务内容的社会关系；而行政法律关系绝大多数是行政主体与民事主体之间通过不平等的管理与被管理关系而形成的社会关系。很显然，行政机关监管民事合同的过程，实际上就是以行政法律关系干预民事法律关系的过程，更具体地说，就是行政权干预民事合同的过程。笔者对国内现行法律体系的结构和功能进行了梳理分析，大致可以得出一个基本结论：法律赋予行政机关干预民事合同的范围和力度是极其有限的。这主要表现在以下三个方面：一是行政机关无权对民事合同的效力问题进行裁决。在我国，除了人民法院和民间仲裁机构外，其他任何机关、组织和个人都无权对民事合同（劳动合同除外）的效力进行裁决；二是行政权对民事合同的干预方式，只局限于对民事合同当事人（一方或者双方）违反行政管理秩序的行为采取责令改正、警告、罚款或者没收违法所得等惩戒措施。这种惩戒措施对双方当事人之间的基础合同关系（民事法律关系）的影响力是微乎其微的。其主要原因是：在民事合同当事人存在行政违法的情形下，行政机关的惩戒措施只能对当事人履行民事合同产生一定的心理影响和经济压力，当事人某些情况下并不在乎。当民事合同当事人只存在违约行为，不涉及行政违法时，行政机关无权单方面对“违约行为”进行评价，更无权解决民事合同双方当事人因违约而带来的相关民事责任问题，即便行政机关对这些民事纠纷具备一定的调解职能和裁决职能，但其调解和裁决结果并没有强制执行的法律效力；三是行政机关并不是对所有民事合同都可以进行行政干预，只有法律明确授权的领域（比如自然人生活消费领域以及利用民事合同损害国家利益和社会公共利益的行为），行政机关才能依法介入。

    综合以上分析，在目前法律环境下，行政机关（主要是市场监督管理机关）可以干预的民事合同只有两类：一类是《民法典》第534条规定的“当事人利用合同实施危害国家利益、社会公共利益”的行为；另一类就是《消费者权益保护法》规定的自然人生活消费合同以及少量涉及农业生产的民事合同。这两类以外的民事合同，市场监督管理机关均无权干预。

三、市场监督管理机关履行《民法典》第五百三十四条规定的监督处理职责中所面临的问题 

毋庸讳言，市场监督管理机关在监督处理“当事人利用合同实施危害国家利益和社会公共利益的行为”这个领域，现在几乎是一片空白。首先是研究这个问题的人员很少；其次是有关这个问题的法律法规欠缺，唯一一部行政规章，就是国家市场监督管理总局经过修改的《合同违法行为监督处理办法》，但其仍然存在着概念模糊、职责不明、操作性不强等瑕疵；三是市场监督管理部门的很多执法人员不清楚这些合同违法行为存在于哪些领域。

    实事上，当事人利用合同危害国家利益和社会公共利益的行为，在我们的现实经济生活中可以说是屡见不鲜的，举几个例子，大家就会明白。比如：在桥梁和道路施工中，施工单位偷工减料、影响工程质量和安全的行为；在政府采购谈判中，国家工作人员徇私舞弊、玩忽职守或者与相对方恶意串通，签订损害国家利益和社会公共利益的《政府采购协议》的行为；国有独资公司和国有控股公司在日常经营活动中签订、履行的大量业务合同，如果工作人员从中舞弊，损害国家利益，这类民事合同都可以由市场监督管理机关介入调查，对于涉罪者，依法移送刑事诉讼程序；不涉罪的一般行政违法行为，按照行政程序处理即可。由于前文所述的原因，本来应当依法监管的领域，市场监督管理机关却无法涉足。

       四、市场监督管理机关在生活消费和农民生产消费领域的监管职责及权限范围

  （一）存在的主要问题

    通过多年的执法实践及调查研究，笔者认为市场监督管理机关（包括原工商行政管理机关）在监管生活消费和农民生产消费时主要存在以下两个问题：一是监管范围上存在模糊认识。比如：某个体工商户专门到外地购买了一台挖掘机，在其居住地承揽工程项目，后来发现挖掘机存在质量问题，于是到居住地工商部门投诉，执法人员考虑不周受理此案，居然还到外地厂家调查取证，忙活了几个月，也没有搞出什么结果。后来挖掘机厂家提出管辖权异议，执法人员方知管辖不当而撤销案件；二是执法人员在处理消费纠纷时，不知道自己的工作重点在哪里。这个问题的症结，主要是某些执法人员对我国现行《消费者权益保护法》（以下简称《消法》）的立法宗旨和基本原则没有理解吃透。比如，某地工商部门曾受理一起经营者销售劣质化肥案件，执法人员查明案情后，依照《产品质量法》的规定对经营者予以罚款处罚，随后告知受害农民向人民法院起诉，他们认为这起农资纠纷案件就算处理完了。大家想想，受害农民向行政机关投诉的最终目的是什么？肯定是要求行政机关帮助自己解决损害赔偿问题。行政机关罚款了事，就相当于受害农民给行政机关提供了一个违法案源，行政机关罚款了，受害农民什么都没得到，这显然不符合《消法》的立法宗旨。市场监督管理机关每年在年终时的“工作总结”中都会提到一项重要工作指标：为消费者挽回多少数额的经济损失，这个被挽回的经济损失，肯定不是行政机关的罚款，而是行政机关帮助消费者讨回的经济赔偿。因此，市场监督管理机关在处理消费纠纷时，其工作重点应当是尽可能为消费者挽回经济损失，而不是行政罚款。

  （二）权限范围

   《消法》第32条规定：有关行政部门应当听取消费者和消费者协会等组织对经营者交易行为、商品和服务质量问题的意见，及时调查处理”[2]；该法第56条第1款还规定了十项行政违法行为 ，其中的（七）、（八）、（九）三项违法行为，可以按照该法条规定的处罚种类和幅度予以行政处罚。我们有必要重点关注第（八）项和第（九）项的内容，该款第（八）项规定：“对消费者提出的修理、重作、更换、退货、补足商品数量、退还货款和服务费用或者赔偿损失的要求，故意拖延或者无理拒绝的”[3]。请特别注意：这里“消费者提出……的要求”必须要有法律依据。如果消费者无理取闹，提出某些非法要求，监管部门就不能适用此项规定处理纠纷。其实第（八）项规定的内容，也是我国《民法典》对部分合同违约行为规定的民事责任方式，而《消法》又把经营者拒绝承担这些民事责任的法定情形，规定为“行政违法行为”，从而对经营者科以行政责任，为行政机关的行政权介入消费合同纠纷的处理过程，提供了法律依据。同理，《消法》第56条第1款第（九）项规定：“侵害消费者人格尊严、侵犯消费者人身自由或者侵害消费者个人信息依法得到保护的权利的”，此项内容显然是把“消费侵权行为”也视为“行政违法行为”，同样须要承担行政责任。也就是说，在消费领域，经营者对自己的部分合同违约行为和民事侵权行为，既要承担民事责任，又要承担行政责任，形成两种法律责任的竞合，使行政机关拥有了干预部分民事活动的法定职权。以上两项规定，可以说是整部《消法》的骨干和灵魂，同时也是市场监督管理机关监管“消费合同”和部分消费侵权行为的主要法律依据，更是消保行政执法人员学习运用《消法》的难中之难。正确适用第（八）项和第（九）项的前提，要求消保行政执法人员必须拥有扎实的民法学基本功，需要熟练掌握合同基本知识和《侵权责任法》的重要规定，在具体承办的消费纠纷案件中，执法人员首先应当按照法定程序周密调查取证，查清案件事实，分清消费合同双方当事人的是非过错，确定是否存在消费侵权行为，进而明确责任性质和责任主体。

    对于消费合同中的违约责任，要分清楚是消费者违约还是经营者违约。如果是消费者违约，监管部门应当不予立案并告知消费者具体理由；如果是经营者违约，当这种违约不涉及商品或者服务的质量问题时，消费者只要求经营者补足商品数量、支付违约金或者赔偿损失的，监管部门应当支持其主张。当这种违约是因商品或者服务的质量不符合要求引起的，消费者向经营者提出修理、重作、更换、退货退还货款和服务费用或者赔偿损失的，监管部门应当予以支持。

    对于消费合同订立履行中经营者的侵权责任，监管部门应当审查消费者提出的具体诉求，凡是符合《消法》规定的，应当支持。

    如果消费合同履行中经营者存在欺诈消费者行为，消费者按照《消法》规定要求惩罚性赔偿的，监管部门亦应当支持。

    针对消费纠纷，监管部门经查证属实后，如果认为消费者的具体诉求正当、合法，就应当以行政决定的方式责令经营者限期履行消费合同约定的义务或者依法承担其他法律责任。如果经营者按期履行义务并承担责任，则消费纠纷就此解决；反之，如果经营者逾期仍不履行合同义务或者拒绝承担法律责任，只要符合“故意拖延或者无理拒绝”的法定要件，即可构成行政法上的违法行为，监管部门可以依照《消法》第56条第一款的规定，追究经营者的行政责任。在强大的行政权压制下，经营者如果权衡利弊、改变态度，同意履行义务、承担责任的，那么其“故意拖延或者无理拒绝”的违法情节将由重变轻，监管部门可以对经营者从轻或者免除处罚。退一步讲，如果经营者不在乎行政机关的行政处罚，仍然不履行合同义务、不承担民事责任，行政机关应当尽快对经营者作出行政处罚决定并抄送消费者。消费者为最终解决消费纠纷，可以向人民法院提起民事诉讼。此时，消费者可以将行政机关对经营者作出的行政处罚决定书递交人民法院，作为公文书证，行政处罚决定书可以为消费者依法维权提供重要支持。对于消费侵权行为，行政机关亦应尽快作出行政处罚决定，支持消费者在民事诉讼中依法维权。另外，行政机关在处理消费纠纷时还有一项重要职能，必须予以高度重视。《消法》第56条第2款规定：“经营者有前款规定情形的，除依照法律、法规规定予以处罚外，处罚机关应当记入信用档案，向社会公布”。在现代社会，民事主体的信用记录可能比金钱更重要，经营者一定会高度关注自己的信用状态。行政机关在解决消费纠纷时，完全可以发挥“信用记录”的作用，督促经营者依法履行合同义务、承担法律责任。以上所述，就是市场监督管理机关在消费合同监管上的职能定位。

    弄清楚职能定位，还有必要梳理一下市场监督管理机关监管消费合同的具体范围。我们已经知道，消费合同涉及的商品和服务是专门用于自然人生活需要的，农民购买农资可以参照适用，除此之外的民事合同都不是《消法》保护的范围。现将市场监督管理机关不应当监管的民事合同简要列举如下：

    一是各类“组织”购买生活用品的合同。主要是指有关单位为职工生活或者职工福利集体购买生活用品的合同。

    二是消费者首先违约的消费合同。比如，某消费者在家具店预订了一套家具，向店主交纳五千元定金。在家具交付前，消费者又不想买了，提出撤销合同，要回定金，双方发生纠纷，消费者怒而投诉至工商管理部门。对于这种消费纠纷，消费者违约在先，属于违法行为，其诉求没有法律依据。

    三是以投资为目的的商品住房买卖合同。有些自然人购买住宅用房不是为了自己居住，而是为了出租盈利，这种买卖合同就不是消费合同。另外，购买住宅用房就算是用于自己居住，但房屋与普通生活用品毕竟有着明显的区别，这种区别主要体现在商品使用过程中的价值消耗上。普通生活用品的使用过程是一个价值逐渐减少直至消失的过程，而房屋的使用并不一定是价值减少的过程，许多情况下还可以实现价值增值，因此，购买住宅用房用于自己居住，并不是一种单纯的消费性质，而是兼具“消费”和“投资”的双重属性，正是因为这个原因，当房地产开发商向自然人销售住宅房屋存在“欺诈行为”时，购房人不能依照《消法》的规定主张“惩罚性赔偿”，这个问题，在最高人民法院关于解决商品房买卖合同纠纷的司法解释中也可以得到印证，有人不能理解，其实前述原因就是其中的原理之一，法律永远是平衡利益的工具，而不是权利失衡的制造者。

                            五、  结  语

    此文所阐述的问题，很多年以前就已经存在，笔者一直有撰文予以分析研究的想法，现在终于成篇。由于自身水平有限，文中必有不足之处，敬请阅读本文者给予指正。希望本文能够对有关行政执法人员有所帮助，对所有阅读者增强消保意识有所裨益。

参考文献：〔1〕《中华人民共和国民法典》第534条

         〔2〕《中华人民共和国消费者权益保护法》    

            第32条

         〔3〕《中华人民共和国消费者权益保护法》第56条