张野律师

（一）“肢解发包”的定义

1. 《建筑法》

《建筑法》第二十四条对“肢解发包”作出了明确的禁止规定，提倡对建筑工程实行总承包，禁止将建筑工程肢解发包，不得将应当由一个承包单位完成的建筑工程肢解成若干部分发包给几个承包单位。第六十五条则规定了“肢解发包”的大致罚则，即“责令改正并处以罚款”。《建筑法》写明“肢解发包”的行为应当明确禁止，但并未明确此类规定是否为效力性强制性规定（即肢解发包是否影响建设工程施工合同的效力）。

2.《建设工程质量管理条例》（以下简称《管理条例》）

首先，《管理条例》对“肢解发包”的定义作了补强，其将“肢解发包”明确定义为：“建设单位将应当由一个承包单位完成的建设工程分解成若干部分发包给不同的承包单位的行为。”其次，《管理条例》第五十五条则规定了相关罚则，即“责令改正，处工程合同价款百分之零点五以上百分之一以下的罚款；对全部或者部分使用国有资金的项目，并可以暂停项目执行或者暂停资金拨付”。

3.《建筑工程施工发包与承包违法行为认定查处管理办法》（以下简称《管理办法》）

2019年1月1日，《管理办法》正式施行。《管理办法》第六条毫无争议地将“建设单位将一个单位工程的施工分解成若干部分发包给不同的施工总承包或专业承包单位的”行为定义为违法发包的一种情形。其处罚方式为“依据《中华人民共和国建筑法》第六十五条、《建设工程质量管理条例》第五十五条规定进行处罚”。

此处即引出了一个非常重要但模糊的概念：单位工程。

（二）“单位工程”的概念

既然《管理办法》非常明确地将最小发包单位规定为“单位工程”，那么建设单位就有必要将“单位工程”的定义进行深入研究。然而，纵观整个建设工程法律体系，其对“单位工程”从未有明确定义，参考土木工程的规范、标准，工程专业人员对“单位工程”的解释亦五花八门。最终能供参照的是《建筑工程施工质量验收统一标准》（GB50300-2013）（以下简称《统一标准》）第4．0．2条，“单位工程应按下列原则划分：1 具备独立施工条件并能形成独立使用功能的建筑物或构筑物为一个单位工程；2 对于规模较大的单位工程，可将其能形成独立使用功能的部分划分为一个子单位工程。”

《住房和城乡建设部关于基坑工程单独发包问题的复函》（以下简称《复函》）中写明，基坑工程（桩基、土方等）属于地基与基础分部工程的分项工程。鉴于基坑工程属于建筑工程单位工程的分项工程，建设单位将非单独立项的基坑工程单独发包属于肢解发包行为。且《复函》更进一步明确了“单位工程是指具备独立施工条件并能形成独立使用功能的建筑物或构筑物”，其参照的依据为前文所述的《统一标准》。

然而，《统一标准》为工程专业人员所起草，“具备独立施工条件并能形成独立使用功能”的概念较为模糊，且其起草时并未考虑到该标准中对“单位工程”的定义将被引入行政或民事审判实务中，故该定义在实务中的适用较为困难。如，《统一标准》中明确表示“单位工程”应当为“建筑物或构筑物”，根据文意理解，大型的装饰装修工程或消防工程（因其非“建筑物或构筑物”）无法由建设单位单独发包，建设单位只能先选定总包单位，再通过专业分包的形式将该工程分包给有相应资质的分包单位施工。笔者认为，此类发承包模式一波三折，徒增开发成本，对工程质量管控无益。

二、建设单位“肢解发包”的原因

1.总包单位不具有某项专业工程能力。各类施工总承包资质的许可范围较广，但施工总承包单位普遍无法精通其所持有的施工总承包资质所涵盖的每个领域。总包单位一般对主体结构、二次结构等施工较为擅长，但对于地基基础、消防工程及建设单位普遍重视的幕墙工程、装饰装修工程等专业，总包单位可能并无较强施工能力。

2.建设单位控制造价成本。针对利润率较高的分部分项工程，建设单位以“肢解发包”的形式向其能够实际控制的单位发包，可以更好地削减工程造价，回笼建设成本。

三、“肢解发包”民事责任

（一） 相关案例

1. 江苏苏南建设集团有限公司、安庆新城悦盛房地产发展有限公司建设工程施工合同纠纷二审民事判决书【（2019）最高法民终589号】

最高人民法院认为：案涉工程项目的《建筑工程施工许可证》载明施工单位为宜兴建工公司与中建一局第五公司，并未显示苏南公司是施工单位，上述施工单位分别与新城公司签订建设工程施工合同。新城公司亦认可案涉安庆新城吾悦广场项目的总承包人是上述施工单位，苏南公司所做的案涉桩基工程包含在上述施工单位的总承包范围内，桩基工程是新城公司的指定分包。而且，安庆市住建委作出建设罚字[2016]第004号行政处罚决定书，认定新城公司在与施工总承包单位签订总承包合同之外，将桩基部分分包给其他施工单位，并还与桩基部分的施工单位签订了分包合同，该行为违反《中华人民共和国建筑法》第二十四条“提倡对建筑工程实行总承包，禁止将建筑工程肢解发包”，国务院《建设工程质量管理条例》第七条第二款“建筑单位不得将建设工程肢解发包”的规定，对新城公司肢解发包行为进行处罚。新城公司将案涉工程的桩基项目肢解发包，违反了法律和行政法规强制性规定，所以案涉《桩基工程施工合同》应为无效。一审判决认定《桩基工程施工合同》有效，应属不当，本院予以纠正。苏南公司虽主张朱仁彪借用其公司资质并以苏南公司名义签订《桩基工程施工合同》，新城公司对案涉工程未依法招投标致使案涉《桩基工程施工合同》无效，但因本院已以新城公司违法肢解发包为由认定案涉《桩基工程施工合同》无效，故本院对苏南公司主张的上述事项不再审查。

2. 嵊州市教育体育局、浙江天宇建设有限公司建设工程施工合同纠纷二审民事判决书【(2020)浙06民终1733号】

绍兴中院认为：关于被上诉人与上诉人间签订的建设工程施工合同的效力问题。双方间就该合同约定的是涉案工程的桩基和土方项目，该部分工程内容系嵊州市实验小学及1602人防工程的组成部分之一，且不属于经审批可以单独发包的项目；故上诉人就该部分项目单独招投标之行为属于肢解工程进行发包的行为，不符合其所主张的上级政府所倡议的“容缺施工管理模式”，一审认为其违反了我国《建筑法》第二十四条的规定，并认为该合同无效，并无不当。

（二）点评

从大多数司法判例来看，建设单位的“肢解发包”行为因违反了法律和行政法规的强制性规定，相关施工合同被径直认定为无效，故“禁止肢解发包”的规定可被认定为效力性强制性规定。

从法律后果而言，一旦施工合同无效的，则相关违约责任、损失等主张均将受到重大影响。《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（一）》（以下简称《解释一》）规定，当事人就同一建设工程订立的数份建设工程施工合同均无效，但建设工程质量合格，一方当事人请求参照实际履行的合同关于工程价款的约定折价补偿承包人的，人民法院应予支持。建设工程施工合同无效，一方当事人请求对方赔偿损失的，应当就对方过错、损失大小、过错与损失之间的因果关系承担举证责任。损失大小无法确定，一方当事人请求参照合同约定的质量标准、建设工期、工程价款支付时间等内容确定损失大小的，人民法院可以结合双方过错程度、过错与损失之间的因果关系等因素作出裁判。

四、如何规避肢解发包

在利润率较高的分部分项工程中，如建设单位既意图控制相关利润走向，又需尽量避免“违法发包”行为，建设单位就应当规避肢解发包行为。笔者认为建设单位与总包单位、分包单位通过签订三方合同的方式进行指定分包更为可行。

首先从合法性角度分析，虽然《房屋建筑和市政基础设施工程施工分包管理办法》、《工程建设项目施工招标投标办法》、《住房和城乡建设部关于进一步加强建筑市场监管工作的意见》等文件仍将“指定分包”定义为违法行为，但法律和行政法规层级对此并无明文禁止，故笔者认为其并不能认定为影响合同效力的强制性规定。其次，虽然2016年11月17日发布的《建筑工程施工发包与承包违法行为认定查处管理办法（征求意见稿）》第五条第七款中写明，建设单位违反施工合同约定，又未经承包单位同意，通过各种形式要求承包单位选择其指定分包单位的认定为违法发包。但是在笔者参与起草的生效版《管理办法》中该条款已删除，其立法本意为将“指定分包”逐步认定为市场行为。目前“指定分包”已在国内建设工程市场中普遍存在，即使对于国际工程FIDIC合同，“指定分包”亦未被禁止。

再者，从对建设单位的适用性来说，“指定分包”单位通常为建设单位实际控制的分包单位，故建设单位可能需向总包单位支付一定比例的“总包配合费”，但“指定分包”模式通过三方合同的方式，将总包单位列为合同主体之一，并非《解释一》第十三条所明确的发包人应承担过错责任的“直接指定分包人分包专业工程”的情形，更有利于建设单位就该分包工程的施工质量要求总包单位与分包单位共同承担连带责任 ①。

① 《建筑法》第二十九条：建筑工程总承包单位可以将承包工程中的部分工程发包给具有相应资质条件的分包单位；但是，除总承包合同中约定的分包外，必须经建设单位认可。施工总承包的，建筑工程主体结构的施工必须由总承包单位自行完成。

建筑工程总承包单位按照总承包合同的约定对建设单位负责；分包单位按照分包合同的约定对总承包单位负责。总承包单位和分包单位就分包工程对建设单位承担连带责任。

禁止总承包单位将工程分包给不具备相应资质条件的单位。禁止分包单位将其承包的工程再分包。