陕西贺宝虎律师事务所

律师意见书

时间：2011年5月11日11时

地点：陕西贺宝虎律师事务所律师办公室

事由：法律咨询

咨询人：关某，男，汉族，1979年6月15日生，身份证号：610123197906150000.

接待律师：郭顺旺 

一、          咨询人提供的资料

咨询人提供的收条复印件一份，内容为：“今收到卢某购买某小区2号楼704室定金叁万元整，双方约定，房价为肆拾陆万叁千元整（￥463000.00），此价格为卖方净收房款，营业税、契税、过户、委托公证等一切费用由卢某承担，卖方同意委托公证方式交易，交易并交房期限为2010年12月15日前。卖方：关某、冯某。2010年9月12日”

二、          咨询人提出的法律问题

“你好，郭律师，我想咨询一下，现因国家购房限购令的出台以及按揭买房首付款额度的提高，我的房子不能卖了，我就这一套房子，卖了之后我就买不起了，现在对方让我双倍返还定金，这合理合法吗？”

三、          律师的分析说明

你的问题要具体分析，不能一概而论，并非所有的定金一方违约后都要双倍返还。请问“你与对方签订了购房合同了没有，有没有关于定金内容条款的约定”。咨询人答“没有签订购房合同，也没有关于定金的约定内容。”我国合同法第一百一十五条对定金是这样规定的：“当事人可以依照《中华人民共和国担保法》约定一方向对方给付定金作为债权的担保”。《中华人民共和国担保法》第九十条：“定金应当以书面形式约定。当事人在定金合同中应当约定交付定金的期限。定金合同从实际交付定金之日起生效。”债务人履行债务后，定金应当抵作价款或者收回。给付定金的一方不履行约定的债务的，无权要求返还定金；收受定金的一方不履行约定的债务的，应当双倍返还定金。”
     由此可见：定金是对合同进行金钱担保的一种形式。
     依我国合同法规定，只有在合同成立的前提下，才可能存在定金。如果合同并不存在，定金自然也不存在。若有定金合同的存在，那么，定金合同（例如有定金条款的认购书或预订书等）是主合同（例如房地产买卖合同）的从合同。定金合同的存在，证明主合同必然存在。作为从合同的定金合同其从属性质表现为：定金合同的有效以主合同的有效为前提，主合同无效时，定金合同也无效；而定金合同无效，主合同并不应此无效。
     不难理解，失去签定房地产买卖合同这一前提条件而签定的定金合同或定金条款不仅仅是缺乏法律依据的问题，而且还是有悖于法律的行为。不符合法律规定的行为当然无效。

在未签订房地产房屋买卖合同前买卖关系处于不确定状态，即便签订了预订书之类的书面东西，那也只是预订性质，该预订性的书面约定本身存在着两种可能性：可能在预定的时间签订房地产买卖合同，也可能不签订房地产买卖合同。在此阶段，作为债权债务关系的债权人和债务人并未确定，自然也就不能确定债权债务关系。债权不能确定，作为债权担保的定金又如何确定呢？
     所以，在房地产房屋买卖的预订阶段不应当签订定金合同或定金条款。
     也正因为如此，《商品房销售管理办法》仅在第十六条规定：“商品房销售时，房地产开发企业和买受人应当订立书面商品房买卖合同。”而未有关于签订定金合同或带有定金条款的书面约定的规定。相反在该办法第二十二条规定了发展商在订立商品房买卖合同之前可向买受人收取的是预订款性质费用。该费用在出现买卖双方未能订立商品房买卖合同情形时，发展商应当向买受人返还所收费用；只有当买卖双方另有约定的，才可按约定处理该预订性质的费用。该办法第二十二条的规定全文如下：“不符合商品房销售条件的，房地产开发企业不得销售商品房，不得向买受人收取任何预订款性质费用。 符合商品房销售条件的，房地产开发企业在订立商品房买卖合同之前向买受人收取预订款性质费用的，订立商品房买卖合同时，所收费用应当抵作房价款；当事人未能订立商品房买卖合同的，房地产开发企业应当向买受人返还所收费用；当事人之间另有约定的，从其约定。”
      买方在购买房地产房屋的过程中，应当特别注意在签订房地产买卖合同前与发展商签订的任何名义的书面约定问题，应当做到：
    （1）拒签定金合同或定金条款；
    （2）对预付款性质的费用要约定：在出现不能签定房地产买卖合同的情形时，发展商（或者其他卖方）应当返还收取的全部费用。

四．分析结论

你虽然收取了对方463000元定金收条，但没有与对方签订购房合同或定金合同，显然是对双方都没有产生法律上的约束力，还只是单方的意思表示，没有形成双方的意思表示。因此，对方让你双倍返还定金缺少法律与事实依据，我本人认为不合理不合法。

陕西贺宝虎律师事务所律师：郭顺旺

执业证号：

2011年 5月12 日