一、案情简介

2005 年 7 月，被告王先生进入原告A公司工作，劳动合同约定王先生从事销售工作，基本工资每月 3840 元。该公司的《员工绩效管理办法》规定：员工半年、年度绩效考核分别为 S、A、C1、C2 四个等级，分别代表优秀、良好、价值观不符、业绩待改进；S、A、C（C1、C2）等级的比例分别为20%、170%、10%；不胜任工作原则上考核为 C2。2008 年下半年、2009 年上半年及2010 年下半年，王先生的考核结果均为 C2。A公司认为，王先生不能胜任工作，经转岗后，仍不能胜任工作，故在支付了部分经济补偿金的情况下解除了劳动合同。2011年7月，王先生提起劳动仲裁。仲裁委作出裁决：A公司支付王先生违法解除劳动合同的赔偿金余额 36596.28 元。A公司认为其不存在违法解除劳动合同的行为，故诉至法院，请求判令不予支付解除劳动合同赔偿金余额。

二、调查与处理

为了保护劳动者的合法权益，构建和发展和谐稳定的劳动关系，劳动法、劳动合同法对用人单位单方解除劳动合同的条件进行了明确限定。原告A公司以被告王先生不胜任工作，经转岗后仍不胜任工作为由，解除劳动合同，对此应负举证责任。根据《员工绩效管理办法》的规定，“C(C1、C2）考核等级的比例为 10%”，虽然王先生曾经考核结果为C2，但是 C2 等级并不完全等同于“不能胜任工作”，A公司仅凭该限定考核等级比例的考核结果，不能证明劳动者不能胜任工作，不符合据此单方解除劳动合同的法定条件。

三、法院判决

A公司一次性支付被告王先生违法解除劳动合同的赔偿金余额 36596.28元。宣判后，双方均未上诉，判决已发生法律效力。

四、法律分析

在市场经济条件下，企业间的竞争非常残酷，优胜劣汰、适者生存。为增强企业的竞争力，“末位淘汰”制度应运而生，从国外传入之后再中国企业广泛使用。所谓“末位淘汰”，顾名思义即“将工作业绩排名靠后的员工淘汰掉（解除劳动合同)”。

对于用人单位以“末尾淘汰”解除劳动合同是否合法，实践中有三种观点：

1、末位淘汰是按照优胜劣汰的竞争机制运作，有利于用人单位加强管理、提高效率和市场竞争力，也有利于激发劳动者的工作热情和能力，应属合法。

2、以末位淘汰而解除劳动合同并不符合《劳动合同法》第 40 条的规定，劳动者在用人单位等级考核中居于末位等次，不等同于“不能胜任工作”，不符合单方解除劳动合同的法定条件，用人单位不能据此单方解除劳动合同。

3、也有观点认为，如果能够将末位淘汰制纳入到不符合录用条件、不胜任工作的法定条件下实施，可以解除劳动合同。

相关法律依据：

《中华人民共和国劳动合同法》第三十九条劳动者有下列情形之一的，用人单位可以解除劳动合同：(一)在试用期间被证明不符合录用条件的；《中华人民共和国劳动合同法》第四十条有下列情形之一的，用人单位提前三十日以书面形式通知劳动者本人或者额外支付劳动者一个月工资后，可以解除劳动合同:（二）劳动者不能胜任工作，经过培训或者调整工作岗位，仍不能胜任工作的；

《最高人民法院关于印发《第八次全国法院民事商事审判工作会议（民事部分）纪要》的通知》（ 2016 年 11 月 21 日法[2016]399 号）第 29 条用人单位在劳动合同期限内通过“末位淘汰”或“竞争上岗”等形式单方解除劳动合同，劳动者可以用人单位违法解除劳动合同为由，请求用人单位继续履行劳动合同或者支付赔偿金。

五、律师建议

鉴于末位淘汰的特殊性和专业性，用人单位应当慎用其作为解除劳动合同的理由。如使用，应当符合以下标准：

1、在招聘过程中，用人单位应明确告知劳动者，将实行末位淘汰考核机制并作为是否符合录用条件及在职考核的判断标准；

2、试用期满后，用人单位应充分举证，证明劳动者不胜任本职工作，并对其进行培训或调岗后仍不能胜任方可解除劳动关系。用人单位实施“末位淘汰”，既没有与劳动者明确约定“末位”即属于“不胜任”，也没有在“淘汰”前对“不胜任”的劳动者先行培训或调岗，由此实施“末位淘汰”属违法解除劳动合同。