新《证券法》出台对证券类犯罪的影响

一、背景概要

2019年12月28日，第十三届全国人民代表大会常务委员会第十五次会议通过了新修订的《证券法》，修订后的证券法将于2020年3月1日起施行。新证券法的全文条款共设14章、226条。此次修订变动的条文在100条以上，是一次比较重大的修订。从内容上看，修订后的证券法亮点颇多，包括明确了全面推行注册制，提升证券市场违法行为处罚力度，新增投资者保护专章，强化信息披露要求等。《证券法》的修订不可避免地将对证券类犯罪的认定产生影响，在此背景下，本文通过相关检索，列出对证券类犯罪可能产生的影响，以便在实务中准确认定证券类犯罪。

二、新《证券法》对证券类犯罪的总体影响

1.全面推行注册制，降低发行门槛，部分证券犯罪适用率将升高

新修订的证券法明确全面推行注册制，取消发审委，且极大地简化了证券发行的条件。如将发行股票应当“具有持续盈利能力”的要求，改为“具有持续经营能力”。在注册制的推行下，公司进入资本市场将变得更容易，但与之相应的，由于资本的逐利性，非法利用注册制下的资本制度进行证券犯罪的行为在可预测的范围内也将增多。

目前，证券类犯罪中，一些罪名的适用率不高，究其原因，主要有两点：第一，我国长期以来对证券市场实行“强监管”的态势，对股票上市发行更是长期实行“核准制”、“审批制”，严格的审核及监管政策已经将多数的欺诈行为消灭在源头，这就导致了欺诈发行股票、债券罪等罪名产生的可能性比较小。第二，证监会作为我国的证券监督管理机构，负有监督上市公司的职能并享有执法权，大部分上市公司信披违规、泄露内幕消息、利用未公开信息交易的行为，即便构成犯罪，通常都在证监会调查后直接给予了行政处罚，而并未移送司法机关。

从司法实践来看，在“核准制”时代，证券市场的违法行为凡是最终被认定为犯罪的，通常都是在全国范围内有一定影响力的案件。然而，在即将到来的“注册制”时代，随着首发上市审核权限由证监会下放到各证券交易所，以及首发上市门槛的降低，将会有更多符合条件的企业尝试通过股票首发上市进行融资，这也意味着将会有更多的企业成为证券市场的“发行人”。虽然证监会、证券交易所依然履行监督职能，保荐人、保荐机构等也会履行持续督导的职责，但在基数效应的作用下，纯粹的证券犯罪的数量依然会呈现逐渐增长的态势 。

2.“证券”外延扩大和细化，证券犯罪的打击面将扩大

新《证券法》对证券范围的修改主要为三方面：第一，增加了存托凭证作为证券的新的类别；第二，对证券衍生品种进行了列举，包括资产支持证券和资产管理产品，国务院制定的关于上述两项证券衍生品的管理办法需与《证券法》的原则相统一；第三，对于在我国境外证券发行和交易活动，如扰乱我国境内市场秩序，损害境内投资者合法权益的，也应依照《证券法》追究法律责任。

可以看出，证券市场的“严监管”仍是大势所趋。但是，当前我国《刑法》中规定的证券犯罪的犯罪客体仍然与原《证券法》相匹配，规定为股票、公司、企业债券，对于本法中所新增的存托凭证、证券衍生品种并未规定。如此一来，则出现了两法的衔接断层。此外，新《证券法》也规定了在境外实施证券发行和交易活动扰乱境内证券市场秩序的行为应当负法律责任，这也预示着在境外实施的扰乱境内证券市场秩序的证券发行、交易行为，也将成为刑法规制的对象。如利用港股通非法交易香港上市公司股票[H4] 而影响内地证券市场的行为，将可能纳入刑法规制范围，但这也正好反向证明了目前的证券法并不能规制港股通下的证券违法行为，进而无法适用内地刑法。

3.行政处罚力度大幅加强，刑事罚金制裁力度稍显不足

新《证券法》的一大亮点是行政处罚力度的大幅度增加。以欺诈发行证券行为为例，对于尚未发行证券的处罚金额由原来的“三十万元以上六十万元以下”变为“二百万元以上二千万元以下”；对于已发行证券的处罚金额由原来的“非法所募资金金额百分之一以上百分之五以下的罚款”变为“非法所募资金金额百分之十以上一倍以下的罚款”；对于直接负责的主管人员和其他直接责任人员的处罚金额由“三万元以上三十万元以下”变为“一百万元以上一千万元以下”，各项处罚金额均呈几十倍增加。

可以肯定的是，新《证券法》大幅提高行政处罚罚款数额，增加了证券市场中违法违规操作行为的违法成本，有力地保障了证券市场秩序和投资者合法权益，有利于减少或摒除此前行政罚款过低、处罚力度不够导致的违规操作猖獗现象。同时，新《证券法》也增加了对于利用未公开信息交易的处罚规定，搭建了行政处罚与刑罚之间的梯度衔接。

但是，在行政处罚力度提高的同时，刑法中的刑罚尚未作出修改。《刑法》对证券犯罪行为的罚金多以原《证券法》为据，而此次证券法修改提高了行政罚款，这就导致了《刑法》中的处罚已不再与行政处罚相匹配。《证券法》的修改可能不必然要求自由刑作出调整，但对于刑事犯罪的罚金而言，笔者认为应当与新《证券法》保持一致。

三、新《证券法》对具体证券犯罪的影响

1.擅自发行股票、公司、企业债券罪

《刑法》第179条规定了擅自发行股票、公司、企业债券罪，指的是未经国家有关主管部门批准，擅自发行股票或者公司、企业债券，数额巨大、后果严重或者有其他严重情节的情形。根据相关解释，未经国家有关主管部门批准实施下述三种行为，均应认定为刑法第179条规定的擅自发行股票、公司、企业债券行为：（1）向社会不特定对象发行股票或者公司、企业债券；（2）向社会不特定对象以转让股权等方式变相发行股票或者公司、企业债券；（3）向特定对象发行、变相发行股票或者公司、企业债券累计超过200人的。

以上擅自发行股票、公司、企业债券行为之核心在于未经国务院证券监督管理机构或者国务院授权的部门核准，新《证券法》实施后，证券发行不再需要核准，只需注册，本罪的实行行为将发生变化，对于本罪的认定需要进行合理解释，如将“未经注册”也解释为未经批准，从而将此类纳入本罪的打击范围。但也正是由于发行条件的简化，发行股票、公司、企业债券将更为简便，审核要求有所降低，利用发行股票、公司、企业债券的行为吸收公众存款的行为将可能增多，成为一种变相吸收公众存款的行为。

2.内幕交易、泄露内幕信息罪

《刑法》第180条规定了内幕交易、泄露内幕信息罪，指的是证券、期货交易内幕信息的知情人员或者非法获取证券、期货交易内幕信息的人员，在涉及证券的发行，证券、期货交易或者其他对证券、期货交易价格有重大影响的信息尚未公开前，买入或者卖出该证券，或者从事与该内幕信息有关的期货交易，或者泄露该信息，或者明示、暗示他人从事上述交易活动，情节严重的行为。依据《刑法》的规定，内幕信息、知情人员的范围，依照法律、行政法规的规定确定，因新《证券法》出台，其中关于内幕信息、知情人员的范围有较大修正，对该罪名的影响较大，具体变化列表见上表。

从上表可以看出，新《证券法》对内幕交易罪中内幕信息的“知情人员”范围进行了扩充，增加了发行人及发行人实际控制的公司、因公司业务往来而知情的人员、因与上市公司进行重大交易而知情的相对方、其他因职务或工作而知情的证券机构，以及因法定职责而知情的有关主管部门、监管部门工作人员，并进一步完善了内幕交易、泄露内幕信息主体的范围，解决了司法实践中存在的主体认定难的问题。

同时，对于内幕信息，新《证券法》改变了原有的证券“重大事件”统一规定的模式，将股票与公司债券的“重大事件”分别进行规定。在股票重大事件中，除了对公司重大购置财产行为进行细化外，还增加了公司实际控制人的相关情况，即“公司实际控制人及其控制的其他企业从事与公司相同或者相似业务的情况发生较大变化”和“公司控股股东、实际控制人涉嫌犯罪被依法采取强制措施”均被列为股票“重大事件”。对于公司债券而言，新《证券法》参照原有规定，对影响债券的“重大事件”概括为十一项，并同样将其作为内幕信息进行保护。

《刑法》第一百八十条第三款规定：内幕信息、知情人员的范围，依照法律、行政法规的规定确定。刑法中内幕交易行为的内部信息和知情人员均依据《证券法》中的定义。正因如此，新《证券法》拓宽了内幕信息知情人士和内幕信息的范围，既加大了对行政处罚中内幕交易的打击力度，同时也降低了刑事犯罪的入罪门槛，对于内幕交易行为的处理更加严格。

2.利用未公开信息交易罪

利用未公开信息交易罪，指的是证券交易所、期货交易所、证券公司、期货经纪公司、基金管理公司、商业银行、保险公司等金融机构的从业人员以及有关监管部门或者行业协会的工作人员，利用因职务便利获取的内幕信息以外的其他未公开的信息，违反规定，从事与该信息相关的证券、期货交易活动，或者明示、暗示他人从事相关交易活动，情节严重的行为。

原《证券法》中并没有对于利用未公开信息交易的规定，使得《刑法》中利用未公开信息交易罪前置法律的长期空缺，新《证券法》增加了对利用未公开信息进行交易的规定，弥补了此前行政法律与刑事法律不统一的缺憾，改善了《证券法》与《刑法》的衔接问题。

3.编造并传播证券、期货交易虚假信息罪

编造并传播证券、期货交易虚假信息罪指的是编造并且传播影响证券、期货交易的虚假信息，扰乱证券、期货交易市场，造成严重后果的行为。

原《证券法》将编造、传播虚假信息的主体限定在“国家工作人员、传播媒介从业人员等有关人员”，但是《刑法》中对于编造并传播证券、期货交易虚假信息的行为主体规定为任何单位和个人。《证券法》与《刑法》的规定并不一致，而此次《证券法》的修订，将行为主体也修改为“任何单位和个人”，使得证券行政违法和证券刑事犯罪的行为主体更加统一，行政处罚与刑事责任的衔接更加顺畅。此外，本次《证券法》修订还增加了关于误导性信息的规定，而刑法规定对此有所缺失。对于编造并传播误导性信息，扰乱证券，给投资者造成损失的行为，根据刑法罪刑法定的原则，无法此类行为进行规制。如需增加相应的刑罚制裁措施，还应从刑事立法层面进行设计。

4.操纵证券、期货市场罪

操纵证券、期货市场罪指的是以下列情形之一，操纵证券、期货市场，情节严重的行为：一）单独或者合谋，集中资金优势、持股或者持仓优势或者利用信息优势联合或者连续买卖，操纵证券、期货交易价格或者证券、期货交易量的；（二）与他人串通，以事先约定的时间、价格和方式相互进行证券、期货交易，影响证券、期货交易价格或者证券、期货交易量的；（三）在自己实际控制的账户之间进行证券交易，或者以自己为交易对象，自买自卖期货合约，影响证券、期货交易价格或者证券、期货交易量的；（四）以其他方法操纵证券、期货市场的。

《刑法》中规定的操纵证券、期货市场的行为与修订前的《证券法》相一致，修订后的《证券法》对操纵证券市场的行为进一步细化，对于在实践中出现的定性较为模糊的操纵证券市场的行为进行确定，将频繁或大量申报并撤销申报的扰乱证券市场行为、隐形操控市场行为都纳入到操纵证券市场的行为之中。同样，此次修订也为刑法中确认“以其他方法操纵证券市场”的行为提供了前置法律依据。此次证券法的重大修订，将对刑法条文的修订产生巨大影响，刑法规定必须适时作出调整，以同新《证券法》相配套，避免产生适用上的矛盾[H6] 。

5.诱骗投资者买卖证券、期货合约罪

诱骗投资者买卖证券、期货合约罪是指证券交易所、期货交易所、证券公司、期货经纪公司的从业人员，证券业协会、期货业协会或者证券期货监督管理部门的工作人员，故意提供虚假信息或者伪造、变造、销毁交易记录，诱骗投资者买卖证券、期货合约，造成严重后果的行为。

刑法第一百八十一条第二款规定的诱骗投资者买卖证券、期货合约罪被规定于原《证券法》第二百条，但是，新《证券法》中将“证券交易所、证券公司等中介机构工作人员故意提供虚假资料，隐匿、伪造、篡改或者损毁交易记录，诱骗投资者买卖证券的行为”的处罚条款予以删除，因而在新法中，并无其他规定与《刑法》第一百八十一条相对应。对于证券犯罪而言，依据行政犯的构成原理，其作为刑事犯罪的前提是其在行政法中受到规制。诱骗投资者买卖证券、期货合约罪失去了《证券法》中的依据后，也会导致诱骗投资者买卖证券行为因缺少行政法约束而难以继续作为犯罪。

6.欺诈发行股票、债券罪

《刑法》第160条规定了欺诈发行股票、债券罪，指的是在招股说明书、认股书、公司、企业债券募集办法中隐瞒重要事实或者编造重大虚假内容，发行股票或者公司、企业债券，数额巨大、后果严重或者有其他严重情节的行为。

新《证券法》对证券发行所需材料进行了部分修改，间接地影响了本罪的成立要件。如修订后的《证券法》要求公司公开发行新股，只要是公开发行募集文件都必须提供，而修订前的《证券法》只要求提供招股说明书。新法实施后，隐瞒其他发行募集文件发行新股，能够构成欺诈发行股票、债券罪，将成为本罪的一大争议焦点。

7.违规披露、不披露重要信息罪

《刑法》第161条规定了违规披露、不披露重要信息罪，指的是依法负有信息披露义务的公司、企业向股东和社会公众提供虚假的或者隐瞒重要事实的财务会计报告，或者对依法应当披露的其他重要信息不按照规定披露，严重损害股东或者其他人利益，或者有其他严重情节的行为。

本次证券法修订对信息披露义务作了重大修改。“信息披露”一直以来都是上市公司与投资者进行信息沟通的工具及窗口，更是“公众公司”的重要特征之一。在“审批制”及“核准制”的时代，对上市公司进行“强监管”是我国股市的一大特色，但即便如此，违规披露、虚假披露等一直是我国股市的痛点，著名的獐子岛“扇贝跑了”等系列事件便是其中缩影。而在“注册制”的时代，信息披露可谓是核心要件，在弱化“强监管”之后，强化信息披露无疑是上市公司治理的重中之重。

本次《证券法》的修订，将现行《证券法》第三章第三节“持续信息公开”独立成章，即第五章“信息披露”，并对相关内容进行了修改。其中最主要的变化，一是强化了上市公司董监高的信披职责，二是强化证券交易所对信息披露的监管职能，三是增加了很多披露的事项和要求。在此背景下，新《证券法》实施后，相关主体的披露义务更重，对合规性的审查要求也更为严格，对违规披露、不披露重要信息犯罪的认定也更加广泛，一定程度上扩大了打击面。

四、总结

证券类犯罪作为行政犯，以违反《证券法》等行政法规为前提，《证券法》的修订，意味着构成犯罪的前提条件发生了变化，将不可避免地对证券类犯罪的认定产生影响。新《证券法》出台后，一些总则性的规定对所有的证券类犯罪都有较大影响，如增加了证券的种类，将域外证券纳入规制范围等等；除了总则性的规定，新《证券法》对具体证券犯罪的认定也存在较大影响，《刑法》与新《证券法》的协调将是未来立法者修法、释法的重要方向。