2020年4月3日，某上市公司发布公告，称其公司首席运营官及其部分下属，从2019年度第二季度起便从事某些不当行为，伪造虚假交易相关的销售额约人民币22亿元。消息一经发布，该公司股价暴跌75%，众多投资者损失惨重。

该公司财务造假，导致投资者损失惨重，严重地扰乱了市场秩序，单从其行为来看，已经涉嫌违反我国刑法的相关规定，构成犯罪。但问题是，该公司注册地在开曼群岛，经境外监管机构注册发行证券并在美国纳斯达克股票市场上市。对于此类在海外证券市场上市的公司，我国司法机关是否具有管辖权以及能否适用我国刑法是存在一定争议的，本文将就此展开论述。

一、该公司可能存在的违规行为及相应的刑事风险

在探讨该公司的刑事风险之前，首先需要确定该公司存在的违规行为。目前披露的资料极其有限，以下违规行为系基于已披露信息进行的推断，并不代表客观事实，推断的目的在于分析不同情况之下的刑事风险，以供参考借鉴。

（一）编造虚假财务信息

本次该公司发布公告，承认从2019年第二季度开始，公司首席运营官兼董事以及向他汇报工作的几名员工从事了不当行为，包括捏造某些交易，存在虚假交易的违规行为。

对于该公司进行虚假交易、编造财务报告的事实基本可以认定。此行为完全符合《刑法》第181条规定的编造并传播证券交易虚假信息罪及违规披露、不披露重要信息罪，成立想象竞合行为，应择一重论处。

编造并传播证券交易虚假信息罪指的是编造并且传播影响证券交易的虚假信息，扰乱证券市场，造成严重后果的行为。这里的“编造”指捏造虚假信息，既包括虚构本不存在的信息，也包括篡改、加工、隐瞒真实的信息；“传播”是指使用各种方法使虚假信息处于不特定人或多数人知悉或可能知悉的状态。该公司通过虚假交易的手段，篡改财务信息，虚增22亿元的销售额，并向市场传播，致使该公司的交易价格和交易量处于与实际状况不符的异常状态，完全符合本罪的构成要件。

违规披露、不披露重要信息罪指的是负有信息披露义务的公司向股东和社会公众提供虚假的或者隐瞒重要事实的财务会计报告，或者依法对应当披露的其他重要信息不按照规定披露，严重损害股东或者其他人利益的行为。该公司向公众提供了虚假的财务会计报告，致使众多投资人遭受巨大损失，已涉嫌触犯本罪名。

（二）欺诈发行股票行为

该公司于2019年5月在美国上市，2020年4月发布公告称公司从2019年第二季度开始便存在财务造假行为。从该公司上市时间及财务造假时间来看，该公司上市之后的财务数据基本上一直存在虚假情况，甚至有理由怀疑该公司在上市时的财务文件就已经存在虚假陈述。若该公司在上市过程中，在招股说明书、认股书等上市文件中隐瞒重要事实或者编造重大虚假内容，将涉嫌触犯《刑法》第160条规定的欺诈发行股票罪。根据立案标准，欺诈发行的股票数额在500万以上的，便可以立案侦查。

（三）会计、审计等中介机构故意或过失提供虚假证明文件

该公司的财务造假，对该公司财务承担审计责任的会计、审计等中介机构可能存违规行为，如故意提供虚假证明文件，或者因严重不负责任导致出具的证明文件有重大失实等，此种情况下，各中介机构将面临较强的刑事风险。若对该公司承担资产评估、验资、会计、审计、法律服务等职责的中介组织故意提供财务报告等虚假证明文件，情节严重的，将涉嫌触犯《刑法》第229条第一款规定的提供虚假证明文件罪；若上述中介组织由于严重不负责任，出具的证明文件有重大失实，过失提供了虚假的财务会计报告，将涉嫌触犯《刑法》第229条第二款规定的出具证明文件重大失实罪。

（四）公司高管违背忠实义务的行为

根据该公司发布的公告，本次造假事件是由公司首席运营官及其部分下属实施。若相关实施确实成立，相关人员作为公司高级管理人员，违背对公司的忠实义务，利用职务便利，操纵财务数据，致使该公司利益遭受特别重大损失的，将涉嫌触犯《刑法》第169条之一规定的背信损害上市公司利益罪。

（五）财务造假过程中可能存在的涉税违规行为

该公司财务造假，是通过虚假交易实现的。在数据造假的过程中，没有真实货物或者服务交易基础，虚增交易，增加资金流转并开设发票，将可能触犯涉税类犯罪，如《刑法》第205条规定的虚开增值税专用发票罪。

二、该公司造假事件的司法管辖及法律适用问题

该公司注册地在开曼群岛，上市地在美国，这就引发一个问题，即对于该公司的违法甚至犯罪行为，我国司法机关是否具有管辖权，以及能否适用我国《证券法》及《刑法》。

证券类犯罪作为典型的行政犯，以违反行政行强制法律规定为前提。就该公司能否适用我国《刑法》而言，前提是能否适用我国《证券法》。

2019年12月，全国人大常委会发布了修订后的《证券法》，已于2020年3月1日开始正式实施。在此之前，我国适用的是2014年修正的《证券法》。旧《证券法》并未规定中国证券监管部门对境外的证券违法行为可以实施有效管辖，而新《证券法》确立了“长臂管辖”原则（本质上属于保护管辖），即“在中华人民共和国境外的证券发行和交易活动，扰乱中华人民共和国境内市场秩序，损害境内投资者合法权益的，依照本法有关规定处理并追究法律责任”。

因此，根据新《证券法》的规定，该公司虽在美国上市，但若其证券违法行为扰乱了境内市场秩序，损害了境内投资者合法权益，中国证券监管部门可以实施有效管辖并且适用中国《证券法》。该公司虽在美国上市，但国内仍有不少机构投资者和散户投资者，该公司财务造假行为已然损害了这些投资者的利益；并且本次的财务造假显然是通过伪造中国境内的大量门店销售数据实现的，扰乱了中国的市场秩序。据此来看，该公司造假事件是符合启动长臂管辖条件的。

通过以上分析，可以确定的是，新《证券法》实施后，对于该公司的财务造假行为，中国证券监管部门可以行使管辖权、可以适用中国《证券法》。但新的问题是，新《证券法》于2020年3月1日才开始实施，因此不得不考虑法的溯及力问题：对于2020年3月1日之前的财务造假行为是否可以管辖？

从法的溯及力一般原理来看，法律不可溯及既往。但该原则存在例外情形，一是存在新旧法律时，可以有条件的溯及既往，即“从旧兼从轻”；二是所谓的“空白追溯”，即旧法对相关问题没有规定，可参照新法来适用,但本例外情形只能适用于民事和行政法领域，目前已存在适用新《证券法》来规范之前证券违法行为的案例。

因此，根据“空白追溯”这一例外情形，新《证券法》对于该公司2020年3月1日之前的财务造假行为，是具有追溯力的。但需要注意的是，刑法领域不能采用这一例外情形，必须严格遵循“从旧兼从轻”的原则。

在“从旧兼从轻”原则下，对于该公司2020年3月1日之前证券犯罪行为，由于没有确立“长臂管辖”的原则，我国《刑法》不可干预；但对于2020年3月1日之后的行为，适用我国《刑法》则没有问题。行政法和刑法在这一问题上存在不同的适用路径，切不可随意适用以造成法律适用的混乱。

综上所述，对于本次财务造假事件中的行政违法行为，我国证券监管部门具有管辖权且可以适用新的《证券法》；但对于其中构成犯罪的行为，应当保持谨慎态度，对于2020年3月1日之前的造假行为，我国司法机关不具有管辖权，不可适用我国《刑法》。