婚家中作为相反行为的其他行为（二）

问题的关键并不在于相反行为中是否存在意思表示以及其效力是否依据该意思表示而产生，因为撤回推定并不是在对相反行为中的意思表示进行解释。质言之，相反行为本身并不包含遗嘱因撤回而不存在这一层法效意思。只要是遗嘱人有意识的活动，并且这种活动与撤回意思之间存在常态性联系，就没有理由将其排除在外。所谓有意识的活动，是指遗嘱人对其行为有认知并受意志控制。这些行为既包括民法上的其他行为，如事实行为和准法律行为，也包括其他法律上的行为，如诉讼行为。

对于法律行为之外的其他行为，只能通过类推适用这一法律续造方法来纳入。通过类推适用进行续造的前提是此处存在漏洞。不能仅从民法典草案规定的变化出发，依据历史解释和反对解释的方法就武断地认为立法者有意将法律行为之外的其他行为排除在相反行为之外，从而否定漏洞的存在。漏洞的形成可能源于“立法者自觉对拟予以规范之案型的了解还不够，而不加以规范”。在此种立法者意识到的漏洞中，立法者不对其进行规定，是为司法续造预留空间。据此，在法律行为之外的其他行为与撤回意思之间存在常态性联系时，通过类推适用民法典第1142条第2款的规定，将法律行为之外的其他行为纳入相反行为，具有可行性和合理性。

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