法律行为解消时的撤回推定（二）

只有生效的法律行为才能产生遗嘱撤回的效力。我国司法实践对此问题存在分歧，两种观点均有法院采纳。从维护遗嘱人意愿的角度出发，宜采后一种观点，但仍需根据无效类型作进一步分析。在虚伪表示中，无效评价并不源于对第三人利益的保护，而是表意人已经形成了该意思表示不发生效力的决定，并且受领人因其明知而不值得保护。在此种情况下，遗嘱人实施的行为与撤回意思之间不存在前述常态性联系。当然，对于虚伪表示所隐藏的行为是否适格作为推定之基础事实，应另行具体判断。而在法律行为因违反法律和行政法规的强制性规定或者违反公序良俗而无效的情形，遗嘱人的意思表示是真实的，并且也往往愿意其发生效力，这种常态性联系是存在的。至于恶意串通导致法律行为无效的情形，应同样按照这种区分进行判断。

在法律行为因意思表示瑕疵而被撤销的情形，应当否定其推定撤回效力。在欺诈和胁迫场合，遗嘱人处于意思不自由状态，本就无意实施该行为，如其选择撤销，这种状况下行为与撤回推定之间不可能存在联系，遑论常态性联系。当然，无论基于何种原因，如其不行使撤销权，则应推定其有撤回遗嘱之意思。在错误场合，虽然“意思受到干扰的源泉大多在于表意人本身的范围”，但毕竟其所为表示并非其真意，而遗嘱人在基础事实中意思表示真实是推定的前提，因此应否定其推定效力。在此情形中，如遗嘱人放弃行使撤销权，撤回推定同样成立。比较法上，不少立法例亦从此判断，明确将基于意思表示瑕疵所致撤销排除在外。总之，意思自由和真实是前提，撤回推定应当建立在行为未被撤销的基础之上，以充分尊重遗嘱人之意愿。

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