李毅律师

第二部分 诉讼保函担保的办理须知

一、诉讼保函的法律依据

我国《民事诉讼法》第100条第二款有规定，“人民法院采取保全措施，可以责令申请人提供担保，申请人不提供担保的，裁定驳回申请”，这是诉讼担保的法律依据。传统的担保方式一般是采用当事人自有的房屋、土地、存款等，或由第三人代为提供担保，而近几年我们四川地区乃至全国各地的人民法院都接受保险公司出具的诉讼保函担保。而人民法院接受诉讼保函的法律依据主要是来源于2016年11月7日最高人民法院发布的《关于人民法院办理财产保全案件若干问题的规定》，其中第七条明确规定，“保险人以其与申请保全人签订财产保全责任险合同的方式为财产保全提供担保的，应当向人民法院出具担保书。担保书应当载明，因申请财产保全错误，由保险人赔偿被保全人因保全所遭受的损失等内容，并附相关证据材料”。第八条规定，“金融监管部门批准设立的金融机构以独立保函形式为财产保全提供担保的，人民法院应当依法准许 ”。在最高院的这个规定出台之前，各地省、市级法院，比如我们成都中院及四川省高院也曾分别下文支持保险公司的保函担保。

二、诉讼保函的概念特点

1、诉讼保函的基本概念

究竟什么是诉讼保函呢？其实诉讼保函就是财产保险公司的一个保险产品，全称是“诉讼财产保全责任保险”，简称为“诉责险”或“保全险”，属于责任类保险的创新，它是指申请人向人民法院申请财产保全时，保险公司作为担保人向人民法院提交的，对因财产保全不当给被申请人所造成的损失进行赔偿的书面担保函。

2、诉讼保函的特点优势

在当事人申请财产保全时自己无法提供担保物，又无第三人为其提供担保时，为了推进案件的顺利进行，降低法院的保全责任与风险，加快结案效率，律师可以建议或代理当事人向保险公司申请“诉讼保函担保业务”，由承保的保险公司为其出具一份书面的担保函，经人民法院审查以后一般即可裁定采取财产保全措施。对当事人而言，若选用自有财产为保全案件提供担保，往往还需要进行资产评估，因等待时间过长而担心对方转移资产，不利于案件的快速处理；如果选择以保单保函的形式为财产保全做担保，无需再另行筹集提供同等价值的财产来做担保；则减轻了申请人的保全负担；加之诉讼保函保险费用比担保公司出具保函的费率较低，出单很快！既经济实惠又节约成本，而且投保简便、高效快捷，更有利于当事人早日实现自身的合法权益。因此，申请财产保全优先选择诉讼保函作为担保，必将实现当事人、律师、法院、保险公司的多方共赢。

综上所述，既然当事人申请财产保全依法离不开担保，而《诉讼财产保全责任保险》又是一种特殊的、新型的担保方式，保险业创新服务于司法实务领域，拓宽了财产保全担保的新渠道，在这个保全新时代，不仅为纠纷的解决提供了新的有力支撑，而且为防范和化解社会矛盾提供了新的动力。那么作为诉讼律师，特别是我们保专委的委员律师，当然也就有必要对这类司法保险做相应的了解，更有利于为当事人做好诉讼保全服务，如果说财产保全是诉讼律师传统的上游业务，那么诉讼保函则是办案律师新型的下游业务，我们认为，这个领域正好是执业律师开发下游业务的新机遇。

三、诉讼保函的保险责任

由于采取保全措施有较为急迫的时间要求，法院可能无法及时、准确地审核采取保全措施是否存在错误。因此，法院可以依法责令申请人提供相应的担保；不提供的，驳回保全申请。如因申请财产保全错误，而给被告或者其他人造成损害的，申请人应承担赔偿责任。如果申请人向保险公司投保办理了“诉讼财产保全责任保险”，那么在保险期间内，被保险人向法院提出诉讼财产保全申请，如因申请错误致使被申请人遭受保全损失的，经法院判决由被保险人承担的损害赔偿责任，保险人按照保险合同条款的规定在赔偿限额内承担赔偿责任。

保险人承担保险责任必须同时满足以下条件：

(一)财产保全被申请人确有实际损失的存在；

(二)财产保全被申请人的损失的出现与被保险人的诉讼保全申请错误有因果关系；

(三)财产保全被申请人的损失经法院判决确认具体损失金额。

因财产保全侵权责任纠纷，财产保全被申请人向申请人提起诉讼，由法院确定的申请人的侵权赔偿责任，保险人应不可抗辩向被申请人承担保险责任。

四、诉讼保函的有效期间

即保险期间，自被保险人向法院提出诉讼财产保全申请之日起至保全损害之债诉讼时效届满时终止。

关于【保全损害之债】是指在诉讼财产保全中被申请人针对申请人错误保全造成的损失而享有的损害请求权。

五、诉讼保函的投保资料

1、民事起诉状/仲裁申请书

2、案件受理通知书(只限诉中）

3、案件证据材料（最好提供详细证据）

4、保全申请书

5、保全财产明细清单(保全财产如果较多）

6、原被告身份证明(自然人:身份证正反面；企业客户:提供营业执照）

六、诉讼保函的办理流程

1、业务咨询：一般由当事人或律师向保险公司的销售人员进行业务咨询。

2、解答报价：保险公司销售人员对其客户的咨询进行解答报价。

3、投保申请：当事人向保险公司提出投保申请，填写投保单。

4、递交资料：同时提交相关投保资料。

5、业务受理：由保险公司出单岗人员进行信息录入。

6、风险审核：由保险公司核保人员对业务风险进行调查和评估审核。

7、缴纳保费：核保通过以后通知申请人缴纳保费。

8、出具保函：缴费完成以后，由保险公司出具保单及保函。

9、保函送达：由保险公司销售人员送交书面的保险合同及保函。

10、售后回访：由保险公司工作人员对客户服务满意度予以回访。

七、诉讼保函的保险费率

保险公司会根据保全标的金额和案件风险来厘定费率，目前常规案件在市场上的基本费率为“千分之一至千分之三左右”，如果保全标的金额越大则保险费用会越低，各保险公司针对某些特殊案件一般采用一单一议的方式进行具体报价，另外还有一个最低保费的要求，保费数额各保险公司的标准略有差异，与我们团队长期合作的中国平安财产保险股份有限公司对保全金额在70万元以下的案件，其最低保费为2000元，一次缴费保障整个诉讼全过程。

八、诉讼保函的办理期限

投保资料齐全的情况下，一日内即可出具保单保函。

九、诉讼保函的组成部分

即保险合同的构成：

1、保单正本；

2、保险条款；

3、保费发票。（备注：前1-3项由申请人自行留存）

4、书面担保函包括首页及附件（申请人需要递交给人民法院）

① 首页：各承保公司至某某人民法院的财产保全保单保函；

② 附件：承保公司营业执照；承保公司经营保险业务许可证；承保公司的保险条款和保险费率备案表。

5、投保单（由承保公司留存）

6、保险凭证及批单等。

十、诉讼保函的费用承担

即保全费、保函费用这两笔费用最终由谁来买单？

1、保全费属于诉讼费用，通常由财产保全申请人（即“诉责险”、“保全险”的投保人）先行垫付，依照《诉讼费用缴纳办法》第29条第1款之规定：“诉讼费用由败诉方负担（即谁败诉谁承担）”；

2、关于诉讼保函的费用问题，是否由违约的败诉方予以承担？

    ① 已支持案例：最高人民法院现已有相关案例认定该损失系原告合理的必要费用，二审判决支持由违约的败诉方予以承担。案由：建设工程施工合同纠纷；案号：（2017）最高法民终437号；裁判时间：2017年9月15日。

 ② 未支持案例：成都市中级人民法院（2016）川01民初字第847号，裁判观点：“关于第三个争议焦点，本案系因结算产生的纠纷，经本院审理查明，英联公司确实应向成都一建支付工程款及逾期违约金，但双方并未约定发包人存在逾期付款的情形下，应承担承包人采取诉讼保全措施的保险费用，成都一建请求英联公司支付诉前财产保全保险费用缺乏法律依据和合同依据，本院不予支持”。

以上这两个案例，大家可以通过中国裁判文书网进行检索查询来详细了解。

    ③ 律 师 提 议：最高院应该对诉讼保全保险费用由谁承担做出明确解释！

    ④ 律 师 建 议：当我们在为顾问单位或客户做合同审查时，建议将“诉讼保全保险费用”直接写进书面合同的违约条款里，这样就可以凭合同约定让对方予以承担。