建工领域“以房抵工程款”的风险及应对

——以《九民纪要》前后“以物抵债”裁判规则为例

张锋平、滕玲玲、鲍舒悦

北京盈科（杭州）律师事务所

摘要：2019年11月8日，最高人民法院颁发了《全国法院民商事审判工作会议纪要》，其中第44条和45条对于“以物抵债”协议的效力作了明确的规定。建设工程施工领域中，发包人常会利用建设工程施工合同双方当事人的不平等地位，与承包人约定以房屋折抵工程价款，而在此前的实务工作中，法院对这类约定的裁判规则存在较大争议，《九民纪要》的公布，有利于法院对此类案件统一裁判思路，也有利于使施工企业在签订“以房抵款”协议之前即明确自己的行为将会产生的法律后果，增强民事行为的可预期性。

关键词：施工企业；以房抵工程款；裁判规则

建设工程领域中，发包人拖欠工程款的场景屡见不鲜，承包人的工程款债权难以实现，通常情况下，承包人在建设工程施工合同中属于相对弱势的一方当事人，在明知“以房抵工程款”的支付方式对自己极为不利的情况下接受发包人提出的“以房抵款”的要求也是迫于无奈。因此，在签订协议的过程中，施工企业需正确认识“以房抵工程款”协议的含义及性质，明确法院对这类协议的基本态度，方能最大化规避“以房抵工程款”的法律风险。

“以房抵工程款”协议是指建设单位与承包人通过协议的方式将其所有的或将有的房屋抵付给承包人，以代替原有合同约定的工程款给付义务的一种付款方式，其在本质上属于“以物抵债”。最高人民法院于2019年11月8日颁发的《全国法院民商事审判工作会议纪要》（以下简称《九民既要》）中明确了以物抵债协议的效力基于债务履行期限是否届满而有所区分。《九民纪要》虽效力等级较低，不是司法解释，不能被法院作为裁判依据援引，但人民法院在裁判文书的“本院认为”部分可以根据纪要的规定进行说理。

一、“以房抵工程款”协议之原裁判规则

《九民纪要》出台之前，人民法院在认定“以房抵工程款”协议的效力时大体也是分债务履行期限届满前后而有所区别。

（一）债务履行期限届满前签订的“以房抵工程款”协议

发包人与承包人在债务履行期限届满前签订的“以房抵款”协议，在司法实践中常被认定为无效。“以房抵款”属于“以物抵债”的一种形式，笔者通过对相关法律法规和案例的检索，发现最高人民法院对此的观点存在较大差异，有认为其无效的，也有认为其有效的。

1、认为此种情形下的以物抵债协议无效

最高院于2015年发布的《最高人民法院关于当前商事审判工作中的若干具体问题》第九条规定了以物抵债合同纠纷案件的审理问题，其认为在债务履行期限届满前就作出以物抵债约定的，由于这时债权金额和抵债物可能在价格上差距较大，有失公平，在处理上一般认为应参照民法上关于禁止流押、流质的规定，认为该种情形下签订的协议无效。

除此之外，笔者还从最高院作出的判决、裁定入手，检索到了认定债务履行期限届满前达成的“以房抵工程款”协议无效的相关判例，例如：

（1）最高人民法院2017年裁判的(2017)最高法民申284号关于承德市山诚房地产开发有限公司、承德大正筑业有限公司建设工程施工合同纠纷案的再审裁定书中认为，补充协议中以房屋抵工程款的约定，是申请人与被申请人在债务履行期届满前达成以物抵债协议，其本质是为了担保工程价款的实现，原审法院参照《担保法》和《物权法》关于禁止流押的规定，认定以房屋抵工程款的条款无效并无不妥。

（2）最高人民法院2019年作出的(2019)最高法民申1822号关于张洪周、许昌市投资总公司再审审查与审判监督民事裁定书认定，当事人就案涉房屋在债务履行期限届满前签订了《以资抵债协议书》，该协议实质上就是抵押权人张洪周在债务履行期届满之前与抵押人约定抵押物的所有权抵归抵押权人所有，此规定违反了《物权法》关于禁止流质条款的规定，原审法院认定无效符合法律规定。关于张洪周主张的该协议实际上属于债的更改，而非流质禁止契约，最高院认为无论协议是何性质，都不能违反法律强制性规定。

2、认为此种情形下的以物抵债协议有效

（1）最高人民法院(2018)最高法民申1881号再审裁定书中认为，《补充协议》系工程价款确定后履行期限届满前签订，关于华曦公司不能按照约定销售房产并回笼资金的时候将双方约定的房产按八五折的价格抵付工程款的约定作为工程款的支付方式，不属于法律上禁止的流质契约。该案一审法院认为，《补充协议》的目的并非为债权实现提供担保，而是在华曦公司难以支付工程款时，将其开发的商铺折价抵给施工企业，是工程款的一种支付方式，可以实现双方权利义务的平衡，这种约定并不违反法律、法规的强制性规定。

（2）最高人民法院（2009）民申字第1600号裁定书中认为，债务人与债权人在债务清偿期限届满前约定，到期不能清偿债务的，则以相当价值的某特定抵债物来抵销债务的协议，不属流质契约，合法有效。

（3）最高人民法院于2015年作出的（2014）民申字第2139号再审民事裁定书中认为，当事人于债务履行期届满前约定以房抵款的，属于以物抵债协议。以物抵债应具有从属性，债权人虽然有权按照约定请求债务人履行协议中约定的义务，但应履行清算程序，只能取得与债权相对应部分的价款。

（二）债务履行期限届满后签订的“以房抵工程款”协议

对于当事人于债务履行期限届满后达成的“以房抵工程款”协议，司法实践中，只要该协议不违反法律、法规的强制性规定的，就应当尊重当事人的真实意愿，认可协议的效力。对于这种情形下的“以房抵款”协议，最大的争议在于其性质究竟属于实践合同还是诺成合同。如果将其认定为实践合同，那么只有债务人向债权人实际交付了抵款物之时，“以房抵款”协议才能成立；如果将其认定为诺成合同，那么当事人双方达成”以房抵工程款“的合意时，即认定合同成立，实务中两种观点都有体现。

1、将此类“以房抵款”协议认定为实践合同的体现

最高人民法院于2019年裁判的(2018)最高法民再311号再审民事判决书中认可了该案二审法院关于该“以房抵工程款”协议的效力的认定，认为其属于以物抵债，而以物抵债是债务清偿的方式之一，属于实践行为，只有当债权人受领了抵款房屋并取得所有权之时，“以房抵工程款”协议才能成立。若只是签订了“以房抵款”的协议，而没有办理物权转移手续的，该协议不能成立，更不能发生效力。

这种观点实际上就是将债务履行期限届满后达成的“以房抵款”协议等同于传统民法上的代物清偿。

2、将此类“以房抵款”协议认定为诺成合同的体现

将“以房抵款”协议的性质认定为诺成合同，即发包人与承包人达成“以房抵工程款”的合意时，一般就可以认为该协议已成立并生效。《九民会议纪要》中第44条也认可了这种观点，抵款协议的成立并不需要债权人实际取得房屋的所有权。最高人民法院在此前亦有支持此种观点的判例，例如：

最高人民法院在(2016)最高法民终484号民事判决书中，认为发包人与承包人在债务履行期限届满后达成的以物抵债协议，不以承包人实际受领抵债物，或取得所有权等为成立要件。这表明该判决书认为当事人在债务履行期限届满后签订的“以房抵款”协议在性质上属于诺成合同，只要双方意思表示真实，并且不违反法律、行政法规的强制性规定，就应该认定协议有效。

（三）协议产生的法律后果

若协议的性质为实践合同，则不存在这个问题，因为“以房抵工程款”协议成立并生效之时，就是原债权债务消灭之时，因此此处主要讨论的是诺成性的“以房抵工程款”协议将产生的法律后果。

多数人认为，发包人与承包人签订“以房抵工程款”协议之后，双方之间存在建设工程施工合同以及房屋买卖合同两种不同的法律关系，与此对应，承包人对发包人享有请求支付工程价款和请求交付房屋两种不同的诉讼请求。对于“以房抵款”协议，实务中有人认为可以构成债的更改，也有人认为构成新债清偿。

笔者赞同构成新债清偿的观点，理由如下：新债清偿是指债务人为了清偿旧债务，而与债权人约定负担新债务，其主要特征是旧债务并不会因为新债务的成立而立即消灭，只有当债务人的新债务履行完成后，旧债务才会与新债务同时消灭。而债的更改是指当事人以消灭旧有债务为目的成立新的债务的行为，即新债务成立的同时，旧债务即消灭。从概念也可以看出，构成债的更改，需要双方当事人有明确的消灭旧债的意思表示，而在发包人与承包人签订的“以房抵工程款”协议中，合同双方当事人在一般情况下都不会明确约定消灭旧债务，也即欠付的工程价款，当然，若是承包人与发包人这样约定了，也应该尊重当事人的真实意愿。前述最高人民法院（2014）民申字第2139号再审民事裁定书中也持这种观点。

综上，笔者对司法实践中“以房抵工程款”协议的裁判规则进行了以下总结：

1、债务履行期限届满前签订

（1）认为有效：协议的目的并非是为债权实现提供担保，不属于流质契约。

（2018）最高法民申1811号再审裁定书；（2009）民申字第1600号裁定书；（2014）民申字第2139号再审裁定书

（2）认为无效：违反流质契约的规定

最高院2015年发布的《最高人民法院关于当前商事审判工作中的若干具体问题》；（2017）最高法民申284号再审裁定书；（2019）最高法民申1822号再审裁定书

2、债务履行期限届满后签订

实践中，只要协议不违反法律、行政法规的强制性规定，就应尊重当事人的真实意愿，认定协议有效，但对其性质为实践性还是诺成性存在较大争议。

（1）认为“以房抵款”协议为实践合同

（2018）最高法民再311号再审民事判决书

（2）认为“以房抵款”协议为诺成合同

（2016）最高法民终484号民事判决书；《九民纪要》第44条

3、“以房抵款”协议产生的法律后果

债的更改；新债清偿【（2014）民申字第2139号再审裁定书】

二、《九民纪要》对以物抵债协议之认定

建设工程施工合同双方达成的“以房抵工程款”协议，在以前的实务工作中存在较大争议，而在2019年11月8日，最高人民法院颁发的《九民纪要》中，第44条和第45条区分了债务履行期限届满后达成的以物抵债协议和债务履行期限届满前达成的以物抵债协议两种不同情形，并做了不同的规定。

（一）债务履行期限届满后签订的以物抵债协议

根据《九民纪要》第44条之规定，债务履行期限届满后签订的以物抵债协议，抵债物未交付的，法院需着重审查该协议是否存在恶意串通损害第三人利益等情形，若不存在上述情况，也无其他无效事由的，那么对于债权人请求债务人交付抵债物的，人民法院依法予以支持。也即工程竣工验收后，发包人不能按照合同约定及时支付工程款时，发包人与承包人就工程款的支付又单独签订了以房抵款的协议，这种情况下签订的以房抵工程款协议只要不存在恶意串通损害第三人利益等情况，就应为有效。

上述规定表明，最高人民法院在《九民纪要》中将债务履行期限届满后达成的以物抵债协议的性质认定为诺成性合同，意味着债务履行期限届满后签订的以物抵债协议应尊重当事人的意思自治，原则上都为有效，并且不以抵债物实际交付给债权人或者债权人取得抵债物的所有权等为成立或生效要件。实践中应当注意，以房抵工程款协议即使有效，其本质也只是产生一项债权，并不能直接导致物权变动。

（二）债务履行期限届满前签订的以物抵债协议

这种情形主要指建设单位与施工单位直接在施工合同或补充协议中明确约定“以房抵款”的内容。根据《九民纪要》第45条之规定，在债务履行期限届满前达成的以物抵债协议，抵债物尚未交付的，最高人民法院认为此种情况不同于本纪要后文规定的让与担保，债权人只能依据原债权债务关系提起诉讼，而不能直接请求债务人交付抵债物。

这一规定并未明确规定这种类型的以物抵债协议的效力，有观点认为：“这类协议如果没有损害第三人利益的情形，应当认定为有效，债权人主张交付的诉讼请求不予支持，但可以主张债务人承担违约责任”。对此笔者持不同观点，第45条明确表明法院应向当事人释明其应当依据原债权债务关系提起诉讼，“应当”虽然在语气上比“必须”较为缓和，但它仍然属于一种强制性规范用语，是一种原则性的要求。因此，笔者认为发包人与承包人在债务履行期限届满前签订以房抵工程款协议的，承包人只能依据原债权债务关系起诉，这从另一方面也是否定了这类以物抵债协议的效力。

三、“以房抵工程款”协议之风险防范建议

虽然《九民纪要》明确了债务履行期限届满前后达成的以物抵债协议的效力，但施工企业在与发包人签订”以房抵工程款“协议时仍然存在一定的法律风险。因此，施工企业若在签订协议之前就能明确将会面临的风险，就能最大化地维护自身的合法权益。对于施工企业而言，主张“以房抵工程款”协议有效和主张协议无效，哪个对自己更有利，应根据实际情况进行考虑。

（一）从《九民会议纪要》的角度，施工企业签订“以房抵款”协议将面临的法律风险

1.“以房抵工程款”协议被认定为无效的情形

（1）《九民纪要》未确定签订于债务履行期限届满前的以物抵债协议的效力，对于签订于债务履行期限届满后的以物抵债协议，只要经法院审查，不存在恶意串通损害第三人合法权益、虚假诉讼等情形，并且也没有其他合同无效事由的，就应该认定为有效。

（2）“以房抵款”协议如果具有《合同法》第五十二条规定之情形的，应属无效。除此之外，协议若不满足最高院公布的《关于审理商品房买卖合同纠纷案件适用法律若干问题的解释》第二条之规定，也即涉案的抵款房屋未取得预售许可证明的，也会被认定为无效。

2、协议约定不明确的易产生纠纷

“以房抵工程款”协议也属于合同的一种，《合同法》第十二条规定了合同应当包括的条款内容，抵款协议也理应包含这些条款。若施工企业与发包人签订的“以房抵工程款”协议中对于抵款房屋约定不明，未写明具体的楼盘、地址、房号、价格以及面积大小等相关事宜的，在协议履行过程中往往会因双方达不成一致而产生纠纷。

3、“以房抵款”协议签订后，发包人迟迟不交付房屋

发包人在欠付的工程价款已届清偿期后，未履行支付义务，转而与承包人达成“以房抵款”的合意的，签订协议之后，其可能会拖延交付房屋。此时，若承包人权利久久得不到维护，可能还会影响到其工程价款的优先受偿权。

（二）施工企业签订“以房抵款”协议之建议

1、签订协议之准备工作

（1）根据《九民纪要》中对债务履行期限届满前签订的以物抵债协议之规定，施工企业应当避免在发包人的工程款债务履行期限届满前签订“以房抵工程款”协议，以防止抵款协议被法院认定无效。

（2）审核抵款的房屋是否已经取得预售许可证，拒绝发包人用未取得预售许可证的房屋来抵付工程价款。

（3）“以房抵款”协议中应当详细标明抵款房屋的地址、房号、面积以及价格等内容，并且最好在协议中约定若工程款与抵款房屋之间存在差额的处理方式，以免产生纠纷。

2、签订协议时应当为自己留有后路

首先，根据上文的结论，“以房抵工程款”协议一般会被认为构成新债清偿，只有在发包人与承包人明确约定消灭旧债务时才会构成债的更改。从这一角度考虑，施工企业在其与发包人签订的“以房抵款”协议中应当避免出现能体现“旧债务，即发包人欠付的工程价款消灭”的条款，尽量在协议中明确协议成立后，旧债务并不因此消灭。

其次，施工企业在签订的抵债协议中应当约定发包人履行协议规定的义务，即交付抵债房屋的最迟日期以及发包人的违约责任，如此，在发包人迟迟不交付房屋的情况下，施工企业可以要求其承担违约责任。

需要注意的是，在确定交付房屋的最迟期限时，应当结合考虑工程价款优先受偿权的消灭时间。承包人的工程价款优先受偿权为六个月，自发包人应当给付工程款之日起起算。因此，承包人在与发包人约定“以房抵工程款”协议的履行期限时，应当尽量把发包人交付抵款房屋的最迟期限规定在工程价款优先受偿权的保护期限内，如此，发包人到期不交付房屋的，承包人还可以享有优先受偿权。

3、在协议签订后，施工企业自身应当尽快催促发包人办理网签、过户等手续

发包人之所以要采取“以房抵工程款”的支付方式，最大的原因还是其无力支付欠付的工程价款，在此情况下，施工企业最好的退路就是取得抵款房屋的所有权，因此，在满足房屋过户条件的时候，应当尽快办理该抵款房屋的过户手续。

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