来源：中国社会科学院法学研究所朱广新 谢鸿飞 主编《民法典评注合同编通则 2》中国法制出版社

朱广新 谢鸿飞 主编

确定违约金是否过高时，法官应当以本法第584条规定的实际损失为基础，兼顾合同的履行情况、当事人的过错程度以及预期利益等综合因素，根据公平原则和诚实信用原则予以衡量，并作出裁决。

1.实际损失是违约金司法增减的基础。这里的实际损失是本法第584条规定的履行利益损失，包括可得利益损失。

2.合同的履行情况涉及债务人部分履行。债务人提供部分给付的，债权人可以拒绝接受，此时债务人对全部债务违约。债务人提供部分给付，债权人也可以接受，但不得认为债权人放弃违约金。部分履行是降低违约金的因素。比较法上有明确规定的，比如《法国民法典》第1231条规定，主债权履行一部分的，审判员得酌减违约金。

3.债务人过错程度

虽然过错是否是违约责任成立的要件，在我国民法中有争议。但是债务人在违约时是故意、重大过失还是一般过失，不应当在违约责任中不扮演任何角色。实践中，法院根据债务人的过错程度减少违约金具有合理性。

4.债权人过错

债权人对债务人的违约有"过错"的，要做不同区分。债权人只是客观地共同引起违约，则可以根据第2款降低违约金。如果债权人故意促使债务人违约，或者他自己也有严重违约行为，则可以根据诚实信用原则不允许债权人主张违约金，也可能存在权利滥用或抗辩权（参见上文"债权人与有过错"部分）。

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