近日生效的《民法典》首次将“商业保理合同”列为了有名合同，对保理合同的定义、内容，构成要件、形式要求等进行了原则性的规定。保理法律关系虽为一种独立的合同形式，但是在实务中因其与民间借贷产生形式、实现目的与规制路径存在交互，故常产生商业保理纠纷与民间借贷纠纷交叉混同之情形，本文将从二者间的联系与区别、保理公司从事民间借贷业务风险以及“假保理真借贷”的判定三方面对商业保理纠纷与民间借贷纠纷予以评析、探讨。

商业保理是继银行保理之后发展出来的一项新型的金融活动，旨在促进资金流通、解决中小企业融资难问题，这一规范目的与民间借贷不谋而合。因二者规制目的相同，故必然会存在较多联系，结合我国目前相关法律法规可知商业保理纠纷与民间借贷纠纷主要存在以下两种共通点：

（一）商业保理与民间借贷纠纷案件的联系

1.设立目的相同——保理与民间借贷都是一种法定形式的融资形式。

（1）商业保理：《民法典》第七百六十一条规定“保理合同是应收账款债权人将现有的或者将有的应收账款转让给保理人，保理人提供资金融通、应收账款管理或者催收、应收账款债务人付款担保等服务的合同。”

（2）民间借贷：《最高人民法院关于审理民间借贷案件适用法律若干问题的规定》（以下简称“”《民间借贷解释》）第一条规定“本规定所称的民间借贷，是指自然人、法人和非法人组织之间进行资金融通的行为。”

由此可见，民间借贷与商业保理最为首要功能、设立目的都是为当事人提供资金融通。

2.规制路径存在交叉——民间借贷关于利息的相关规定同样适用于保理产生的利息纠纷。

上海市地方金融监督管理局颁布的《关于进一步促进本市融资租赁公司、商业保理公司、典当行等三类机构规范健康发展强化事中事后监管的若干意见》第（十三）条第七款对上海市商业保理公司作出“不得超过有关行业监管制度规定的标准向客户收取费用、利息；相关行业监管制度没有具体规定的，向客户收取费用、利息不得违反最高人民法院关于民间借贷利率的相关规定；”的限制。

因此，上海地区商业保理在利息、费用等方面仍应遵守民间借贷司法解释关于利息的限制，即利率/费用不得超过合同成立时一年期贷款市场报价利率四倍（《民间借贷解释》第26条）。

（二）商业保理与民间借贷纠纷案件的区别

民间借贷与商业保理虽然在功能与规制路径方面存在相似性，但是决不可因此将二者混同为同一法律关系，其仍存以下本质性差异：

1.商业保理涉及三方当事人，民间借贷仅涉及两方当事人

（1）商业保理涉及三方即债权人、债务人与保理商（需要注意的是原债务人不是保理合同的当事人），且保理人须为法定从事保理经营业务的公司，不可为自然人，且须经市地方金融监督管理局（上海）核准；

2020年11月上海市地方金融监督管理局颁布的《上海市商业保理公司监督管理暂行办法》第十条“在本市设立商业保理公司、试点开展商业保理业务，应当向拟注册区行业管理部门提出申请；区行业管理部门初审通过后，将初审意见及企业申请材料报市地方金融监督管理局；市地方金融监督管理局审核后认为符合条件的，出具同意设立商业保理公司、试点开展商业保理业务的书面意见。”

（2）民间借贷在不涉及担保的情况下仅为债权人与债务人两方。

2.信用来源不同

（1）民间借贷主要基于借款人的资信情况；

（2）商业保理，尤其是无追索权的保理，是由保理商为债务人核定信用额度，并在核准额度范围内，与债权人订立保理合同。

3.前置条件不同

（1）保理是基于应收账款存在的情况下，是一种债权让与；

（2）民间借贷无此前置要件，是债的发生。

4.形式要求不同

（1）自然人之间的借贷合同可以不采取书面形式（《民法典》第668条）且属于实践合同，借款合同自提供借款时生效；

《民法典》第六百六十八条：借款合同应当采用书面形式，但是自然人之间借款另有约定的除外。

（2）保理合同必须采取书面形式（《民法典》第762条），性质属于诺成合同，当事人意思表示一致时即成立。

《民法典》第七百六十二条：保理合同应当采用书面形式。

保理公司从事民间借贷业务无论在民事、行政或者刑事领域均存在风险，商业保理公司应慎重从事相关可能被认定为违法的业务，以做到合法、合规经营，规避法律风险。

（一）保理公司从事民间借贷业务民事风险分析

在民事方面，发放贷款业务属于特许经营的范围，须取得相应的资质，如未取得资质即开展发放贷款业务，则会违反法律强制性规定，属于合同无效之情形，借款合同可能被认定为无效，2018年上海法院金融商事审判十大案例之九为这一观点进行了背书（详见下文案例一）。

1.相关法律规定

（1）2013《商事审判中需要注意的几个法律适用问题》（奚晓明）

对不具备从事金融业务资质，但实际经营放贷业务、以放贷收益作为企业主要利润来源的，应当认定借款合同无效。在无效后果的处理上，因借贷双方对此均有过错，借款人不应当据此获得额外收益。根据公平原则，借款人在返还借款本金的同时，应当参照当地的同期同类贷款平均利率的标准，同时返还资金占用期间的利息。

（2）《中华人民共和国银行业监督管理法（2006修订）》

第十九条：未经国务院银行业监督管理机构批准，任何单位或者个人不得设立银行业金融机构或者从事银行业金融机构的业务活动。

（3）《民法典》

第一百四十三条：具备下列条件的民事法律行为有效：

（一）行为人具有相应的民事行为能力；

（二）意思表示真实；

（三）不违反法律、行政法规的强制性规定，不违背公序良俗。

2.司法判例

（1）案例一：商业保理公司通过P2P平台放贷为无效合同——2018年度上海法院金融商事审判十大案例之九

审理法院：上海市浦东新区人民法院

案号：(2018)沪0115民初36585号

裁判日期：2018.10.12

法院观点：商业保理公司原由商务部负责监管，目前由银保监会负责监管，具备准金融机构的特点。乙商业保理公司违反了《中华人民共和国银行业监督管理法》的强制性规定，符合《中华人民共和国合同法》第五十二条规定的合同无效的情形。另一方面，根据《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国合同法〉若干问题的解释(一)》第十条规定，当事人超越经营范围订立合同，人民法院不因此认定合同无效，但违反国家限制经营、特许经营以及法律、行政法规禁止经营规定的除外。商业保理公司应在监管机构允许的经营范围内从事业务，由监管机构监管的金融机构及准金融机构从事发放贷款业务，属于特许经营的范围，须取得相应的资质。乙商业保理公司经营范围中不包括发放贷款，其超越经营范围发放贷款，违反了国家限制经营、特许经营的规定，故涉案《借款协议》应为无效合同。

综上，保理公司从事民间借贷业务在司法实务中存在被认定为借款合同无效之可能。依照民法基本原则，合同被宣告无效后会视为自始不存在，即无效认定具有溯及力，故此时保理公司仅能依照不当得利要求借款人返还出借款项，而无法依照双方合同中的约定要求借款人支付利息。从立法要旨而言，保理公司作为商事主体应知晓相关法律法规的强制性规定，其发放贷款的行为不仅违法违规，更产生了扰乱正常金融秩序的不良后果，保理公司明知违法仍从事相应行为，要求其承担利息损失并无不当。

（二）保理公司从事民间借贷业务刑事风险分析

在刑事方面，擅自发放贷款有认定为非法吸收公共存款罪之可能，此类案件近年来屡见不鲜，如陈思宇非法吸收公众存款案等，尤其在2019年10月《最高人民法院 最高人民检察院 公安部 司法部关于办理非法放贷刑事案件若干问题的意见》出台以后，相关行为被认定为刑事犯罪（非法经营罪）可能性更大。

另外，因为发放贷款业务属于特许经营的范围，存在触犯非法经营罪第三项之可能。以上两项刑法罪名均可能导致主要公司负责人员承担刑事责任。

1.相关法律规定

（1）非法吸收公共存款罪

《刑法》第一百七十六条：非法吸收公众存款或者变相吸收公众存款，扰乱金融秩序的，处三年以下有期徒刑或者拘役，并处或者单处二万元以上二十万元以下罚金;数额巨大或者有其他严重情节的，处三年以上十年以下有期徒刑，并处五万元以上五十万元以下罚金。

单位犯前款罪的，对单位判处罚金，并对其直接负责的主管人员和其他直接责任人员，依照前款的规定处罚。

（2）非法经营罪：

《刑法》第二百二十五条：违反国家规定，有下列非法经营行为之一，扰乱市场秩序，情节严重的，处五年以下有期徒刑或者拘役，并处或者单处违法所得一倍以上五倍以下罚金；情节特别严重的，处五年以上有期徒刑，并处违法所得一倍以上五倍以下罚金或者没收财产：

（一）未经许可经营法律、行政法规规定的专营、专卖物品或者其他限制买卖的物品的；

（二）买卖进出口许可证、进出口原产地证明以及其他法律、行政法规规定的经营许可证或者批准文件的；

（三）未经国家有关主管部门批准非法经营证券、期货、保险业务的，或者非法从事资金支付结算业务的；

（四）其他严重扰乱市场秩序的非法经营行为。

注释：

非法经营罪具体认定标准：

《最高人民法院 最高人民检察院 公安部 司法部关于办理非法放贷刑事案件若干问题的意见》

一、违反国家规定，未经监管部门批准，或者超越经营范围，以营利为目的，经常性地向社会不特定对象发放贷款，扰乱金融市场秩序，情节严重的，依照刑法第二百二十五条第（四）项的规定，以非法经营罪定罪处罚。

前款规定中的“经常性地向社会不特定对象发放贷款”，是指2年内向不特定多人（包括单位和个人）以借款或其他名义出借资金10次以上。

2.司法判例

（1）案例二：陈思宇非法吸收公众存款一审刑事判决书

审理法院：上海市闵行区人民法院

案号：(2020)沪0112刑初586号

裁判日期：2020.06.09

案情：2018年3月，王旭强(另案处理)从他人处受让盛通商业保理(深圳)有限公司(以下简称“盛通保理公司”)、上海盛通保险经纪有限责任公司(以下简称“盛通保险公司”)并担任法定代表人。盛通保理公司以本市闵行区七宝宝龙城T4-702室为经营场所，在未经有关部门依法批准的情况下，以对外投资经营为名，采用虚假宣传等方式，以高额回报为诱饵，公开非法募集资金，所得资金汇集至王旭强控制的银行账户内，并由其支配使用。

法院观点：盛通商业保理(深圳)有限公司违反国家金融管理法律规定，变相吸收公众存款，扰乱金融秩序。被告人陈思宇作为该公司的其他直接责任人员，参与非法吸收公众存款，数额巨大，其行为已构成非法吸收公众存款罪。

（三）保理公司从事民间借贷业务行政风险分析

在行政方面，未经中国人民银行批准，擅自设立从事或者主要从事吸收存款、发放贷款等金融业务活动的机构属于非法金融机构，保理公司如无相关手续从事贷款业务有被取缔的风险。

相关法律规定：

（1）国务院《非法金融机构和非法金融业务活动取缔办法（2011修订）》

第三条：本办法所称非法金融机构，是指未经中国人民银行批准，擅自设立从事或者主要从事吸收存款、发放贷款、办理结算、票据贴现、资金拆借、信托投资、金融租赁、融资担保、外汇买卖等金融业务活动的机构。

非法金融机构的筹备组织，视为非法金融机构。

第四条：本办法所称非法金融业务活动，是指未经中国人民银行批准，擅自从事的下列活动：

（一）非法吸收公众存款或者变相吸收公众存款；

（二）未经依法批准，以任何名义向社会不特定对象进行的非法集资；

（三）非法发放贷款、办理结算、票据贴现、资金拆借、信托投资、金融租赁、融资担保、外汇买卖；

（四）中国人民银行认定的其他非法金融业务活动。

前款所称非法吸收公众存款，是指未经中国人民银行批准，向社会不特定对象吸收资金，出具凭证，承诺在一定期限内还本付息的活动；所称变相吸收公众存款，是指未经中国人民银行批准，不以吸收公众存款的名义，向社会不特定对象吸收资金，但承诺履行的义务与吸收公众存款性质相同的活动。

第六条：非法金融机构和非法金融业务活动由中国人民银行予以取缔。

（2）《商务部关于商业保理试点有关工作的通知》商资函〔2012〕419号

（三）规范经营行为。开展商业保理原则上应设立独立的公司，不混业经营，不得从事吸收存款、发放贷款等金融活动，禁止专门从事或受托开展催收业务，禁止从事讨债业务。

（3）银保监会《中国银保监会办公厅关于加强商业保理企业监督管理的通知》

（十六）违法违规经营类是指经营行为违反法律法规和本通知规定的企业。违法违规情节较轻且整改验收合格的，可纳入监管名单；整改验收不合格或违法违规情节严重的，各金融监管局要依法处罚或取缔，涉嫌违法犯罪的及时移送公安机关依法查处。

（一）判定依据

合同性质的判定并不仅取决于合同名称，其核心判断要点在于合同实际规范的权利义务关系。当合同名称与合同约定的权利义务关系，即合同内容不一致时，应当按照合同约定的权利义务内容确定合同的类型，而非刻板以合同名称作为法律上合同性质之分类，故即使当事人间签订的合同名为“保理合同”，如不符合保理合同之基本要素，仍不得适用保理合同相关规定。

根据《民法典》第十六章之规定，保理合同基本要素有四点，即（1）具有真实的应收账款；（2）转让应收账款至保理人；（3）保理商应提供应收账款催收、管理、坏账担保或保理融资等服务；（4）书面保理合同。

以上四点必须同时具备，否则不属于保理法律关系。出现“假保理真贷款”现象主要是因基础合同双方当事人间不存在真实债权债务，并且保理人对此明知。实务中，为鉴别“假保理真贷款”现象，可以从以下三方面进行审查：

首先，应判断保理人是否对应收账款赖以存在的基础合同进行充分审查。作为商事活动中的理性人，保理人在提供保理前通常需要对债务人核定信用额度，并在核准额度范围内，与债权人订立保理合同，如保理人根本未做出相关审查，直接签订保理合同，或者具有明显过失不符合常理，则该保理合同存在实为贷款合同之可能。

其次，应收账款是否有效转让。债权让与虽不以通知债务人为生效要件，但是转让人与受让人间达成的合同，如未通知债务人，则仅在合同当事人间生效，而对债务人无约束力。保理人多为商主体，熟知法律规定与交易规则，如保理人与债权人约定无须通知债务人，则存在“假保理真贷款”的可能性较大。

最后，保理人是否对“保理合同”所涉应收账款进行过催收。

（二）法律后果

如当事人间的法律关系仅为表面上之“保理”关系，其核心权利义务为借贷相关内容，则该协议在法律上会直接依照其权利义务内容规制为借贷合同，适用借款的相关规定。

（三）法律规定

《民法典》第七百六十一条：保理合同是应收账款债权人将现有的或者将有的应收账款转让给保理人，保理人提供资金融通、应收账款管理或者催收、应收账款债务人付款担保等服务的合同。

第七百六十三条：应收账款债权人与债务人虚构应收账款作为转让标的，与保理人订立保理合同的，应收账款债务人不得以应收账款不存在为由对抗保理人，但是保理人明知虚构的除外。

第七百六十九条：本章没有规定的，适用本编第六章债权转让的有关规定。

（四）案例分析

1.案例三：创普商业保理(深圳)有限公司、***江与上海鑫昱物流有限公司、上海鑫宜实业集团有限公司等其他所有权纠纷二审民事裁定书

审理法院：上海金融法院

案号：(2020)沪74民终441号

法院观点：一、真实的应收账款转让是保理关系成立的前提。本案中《运输合同》的签订日期、生效日期均未载明，更不知其应收账款从何时起算；综观上述应收账款，其本身的真实性、确定性都难以期待，而创普深圳公司在该种情形下竟然对基础合同的真实性未尽必要的审核义务，亦未要求鑫昱公司按《保理合同》要求提供相应的单据。另外，创普深圳公司与鑫昱公司签订的《保理合同》约定应收账款转让事实无须通知债务人，故本案所涉应收账款对外并不发生债权转让的效力。二、保理商应当承担应收账款能否实际清偿的风险，系其提供保理这一综合性金融服务的应有之意。创普深圳公司根本不在乎应收账款的真实存在，亦不顾及审批的保理额度与应收账款质量的好坏程度是否相匹配，更不曾想过要承担应收账款的风险并进行相应的信用风险控制。综上，本案系争《保理合同》不能成立保理法律关系。

创普深圳公司与鑫昱公司间既非保理法律关系，则应依照双方间实际权利义务确定其法律关系性质。依照系争《保理合同》之约定，鑫昱公司取得创普深圳公司支付的融资款后，鑫昱公司需定期定额向创普上海公司承担相应还款义务，故双方真实的交易目的并不在于通过受让应收账款而后获得债务人清偿以获取收益，而在于出借资金后获得固定收益，在性质上与合同法上的借款合同无异，故认定创普深圳公司与鑫昱公司间构成借款合同法律关系。

2.案例四：东莞市创丰贸易有限公司麦莲青麦建威梁志彬与深圳前海富海融通保理有限公司合同纠纷二审民事判决书

审理法院：广东省深圳市中级人民法院

案号：(2015)深中法商终字第2992号

法院观点：在本案中，《商业保理合同》内容上并不具有保理合同的典型特征。从合同的履行情况来看，一方面，在二审调查中，创丰公司、富海融通公司均确认未将应收账款转让通知债务人，根据合同法规定，该转让对债务人不发生效力。故案涉金融服务缺失保理业务中应收账款有效转让这一基本前提。

关于案涉保理合同的效力。案涉应收账款虽未有效转让，但不能以此认定合同无效。保理合同约定双方人签字盖章后生效，故合同已经生效。因此，该合同在借款合同意义上应属有效，双方均应依约履行。《商业保理合同》作为事实上的借款合同，富海融通公司已按约向创丰公司发放了借款，创丰公司应按约还本付息。富海融通公司要求其返还融资款本金、利息的诉请符合双方约定，应予支持。

综上所述，虽民间借贷与商业保理属于两项独立的法律制度，规制的法律关系亦属不同，但是因其主要功能存在相似性，且目前法规及行政机关在监管层面也对于民间借贷与商业保理保持一致的监管口径，故商业保理企业在实行合规经营时应当充分参照民间借贷相关规定，请律师介入，把控风险，以减少民事、行政甚至于刑事责任风险。

文章摘自网络，若有侵权，请联系删除